SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0049/2019

Sucre, 12 de septiembre de 2019


SALA PLENA

Magistrado Relator:  MSc. Paul Enrique Franco Zamora

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expedientes:              26008-2018-53-AIA

Departamento:         La Paz


En la acción de inconstitucionalidad abstracta presentada por Beatríz Eliane Capobianco Sandoval, Diputada de la Asamblea Legislativa Plurinacional demandando la inconstitucionalidad de los arts. 16.I en la frase: “…determinada por la entidad…” y II; 17.4 en el texto; “Por razones de interés institucional”; 18.I inc. b) en el contenido: “Institucional (transferencia institucional) referida a satisfacer el beneficio de la institución para un mejor servicio”; 19.I inc. a) en el texto: “…decisión institucional…”; y, 20 del Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial, aprobado por Acuerdo 041/2018 de 10 de mayo, emitido por el Consejo de la Magistratura, por ser presuntamente contrarios a los arts. 120.I, 178 y 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 1.1, 2, 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Por memorial presentado el 17 de octubre de 2018, cursante de fs. 12 a 24 vta., la accionante manifestó, que los preceptos impugnados violan el principio de independencia judicial en relación con el deber de garantía a un juez independiente y los derechos de acceso a la justicia y a la protección judicial.

Refiere que, el principio de independencia judicial y el deber estatal de protección al juez independiente funcionan en un doble plano, tanto para los justiciables que se encuentran frente a un juez ejerciendo su derecho de acceso a la justicia, como para la misma autoridad judicial en el marco de su labor diaria; por otro lado, en cuanto al régimen de traslados de jueces, los Estados deben proveer una serie de condiciones a dichas autoridades que les permitan ejercer sus labores de manera independiente en todos los casos puestos a su conocimiento; en ese sentido, los estándares internacionales sobre independencia judicial aplicables al ejercicio en el cargo, estipulan que la inamovilidad como parte de la caución de independencia se extiende también a los traslados de los jueces o al cambio en sus condiciones de trabajo; lo que no quiere decir que no puedan ser trasladados, sino que deben existir un conjunto de salvaguardas que respalden que ese acto no afectará la independencia de la autoridad judicial, ni se utilizará como mecanismo de represalia o medio para evitar decisiones que puedan afectar a otros órganos de poder; debiendo esa protección traducirse en criterios públicos y objetivos, procedimientos claros para que en el traslado se tome en cuenta la opinión y especialización de la autoridad judicial, así como su libre consentimiento, asegurando el derecho a impugnar la decisión de traslado, incluyendo el acceso a un tribunal judicial, lo cual no está garantizado por los artículos cuestionados.

Así el art. 17.4 del Reglamento impugnado, relacionado a los fines de la transferencia, establece razones de interés institucional, lo cual da lugar a diversas interpretaciones en el momento de aplicar la norma, como por ejemplo disponer el traslado de un juez porque este no admite presiones para fallar en el sentido deseado por quienes manejan administrativamente la institución; es decir, deja absoluto margen de discrecionalidad para que decidan el traslado; esta disposición contiene también otros fines o criterios para proceder con la transferencia de una autoridad jurisdiccional, existen aquellos que podría por sí solo validar una decisión arbitraria que asuma el Consejo de la Magistratura, invocando razones de interés institucional o para satisfacer el beneficio de la institución para un mejor servicio, criterio incompatible con el art. 178 de la CPE, en relación con las garantías de juez independiente y acceso a la justicia establecidos en los arts. 8.1 y 25.1 de la CADH; dado que, no existe un procedimiento que obligatoriamente tome en cuenta las opiniones, aspiraciones o especialización del juez y menos que busque su consentimiento, siendo inclusive una modalidad forzosa e incuestionable de movilidad; asimismo, los arts. 16.I y II; y 19 del objetado Reglamento, autoriza la transferencia entre puestos de igual jerarquía y nivel salarial; sin embargo, en la última parte señala “…salvo excepciones debidamente justificadas…”, lo que significa que podría ser cambiando a un cargo de menor jerarquía y con menor salario, sin su anuencia, acatando la decisión “institucional”, que se emitiría por razones de “interés institucional”, estas situaciones podrían evitarse a través de procedimientos específicos donde se considere la opinión y aquiescencia de dicha autoridad.

Por su parte el art. 18 del citado Reglamento, si bien define dos modalidades de transferencia: a) La voluntaria; y, b) La institucional, concerniente a satisfacer el beneficio de la institución para un mejor servicio, criterios muy parecidos a los catalogados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), como aquellos que podrían favorecer una amplia discrecionalidad de las autoridades responsables, que no garantizan la independencia judicial; finalmente el art. 20 del observado Reglamento, despoja al juez de la posibilidad de controvertir la determinación, haciendo que el recurso, en esencia sea ilusorio y pierda efectividad.

Fundamenta toda su pretensión en estándares internacionales relativos a la importancia de la independencia judicial en los sistemas constitucionales alegando violación del principio de independencia judicial en relación con el deber de garantizar un juez independiente, derecho de acceso a la justicia y a la protección judicial, que se justifican en los arts. 120.I, 178 y 410.II de la CPE, 8.1. y 25 de la CADH, con relación a los arts. 1.1 y 2 de la referida Convención y 14 del PIDCP, en dicho contexto desarrolla su interpretación sobre el principio de independencia judicial y el deber estatal de garantizar un juez independiente, pues de los preceptos ahora denunciados como inconstitucionales, no tiene un procedimiento que obligatoriamente tome en cuenta las opiniones, aspiraciones o especialización del juez, y menos que busque su consentimiento; siendo inclusive una modalidad forzosa e incuestionable, que incluso constituye un retiro indirecto, pues hay la posibilidad de transferencias de jueces de instrucción de capital con los mixtos de provincia, autorizando la ampliación de funciones y competencias que no son de la especialidad adquirida por la autoridad judicial, si bien es cierto que pueden haber razones plenamente válidas para tomar una decisión de transferencia como un juzgado en acefalía; sin embargo si no llega a reglamentarse en el procedimiento la oportunidad de escuchar y tomar en cuenta las opiniones, aspiraciones y la situación familiar del operador de justicia, así como su especialización y al no obtener el consentimiento del mismo, se podría incurrir en tomar determinaciones arbitrarias, cuando es posible que exista otro funcionario en mejores condiciones, por ello considera que al no tener dichos enunciados en los preceptos objetados la garantía de independencia judicial, resulta incompatible con lo dispuesto en el los arts. 120.I y 178 de la CPE; y, 8 y 25 de la CADH.

Por otra parte conforme la Corte IDH y la Relatoria Especial, sobre la independencia de los magistrados y abogados de Naciones Unidas, debe existir la oportunidad para los jueces a impugnar y controvertir las decisiones de traslado o cambios en el servicio, incluyendo el derecho de acceso a un tribunal, garantizando no solo la doble conformidad, sino el derecho a la protección judicial establecida en el art. 25 de la CADH; sin embargo, el art. 20 del Reglamento cuestionado, despoja al juez de la posibilidad de controvertir la determinación haciendo que el recurso en esencia sea ilusorio y pierda su efectividad, toda vez que si bien puede impugnar la resolución por el recurso de revocatoria, ante la inexistencia de autoridad superior podrá acudir a la vía constitucional por intermedio de la acción de amparo constitucional, la cual sería inefectiva frente a la decisión del traslado por estar enmarcadas en una norma del Consejo de la Magistratura y no ser impedimento la especialidad del juez, es más no existe en el procedimiento la obligatoriedad de tomar en cuenta las opiniones, aspiraciones, situación familiar o especialidad del juez, tampoco la exigencia de buscar su consentimiento.

De igual forma en cuanto a la obligación estatal, a ser juzgado por una autoridad independiente, de acuerdo al art. 1.1 de la CADH, la cual es la obligación negativa de las autoridades públicas de abstenerse de realizar injerencias indebidas en el poder judicial o en sus integrantes, con relación al juez, siendo el deber de garantía en prevenir dichas injerencias e investigar y sancionar a quienes las cometan, así también en el marco de la prevención consistente en la adopción acorde al art. 2 de la citada Convención, de un apropiado marco normativo que asegure un adecuado proceso de nombramiento, inamovilidad de jueces y las demás condiciones y garantías contra presiones externas, cita al Voto Razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac Gregor en la Sentencia del caso Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros vs. Ecuador).

En cuanto a los estándares internacionales, se puede concluir que tienen relevancia específica para someter a juicio de constitucionalidad los enunciados impugnados por: 1) El principio de independencia judicial es un elemento esencial de la democracia participativa de un Estado constitucional de derechos, 2) El derecho de acceso a la justicia genera obligación para el Estado de respetar y garantizar la independencia judicial a través de la abstención de realizar injerencias indebidas en la organización y funcionamiento del Órgano Judicial o a los jueces individualmente y garantizar la prevención de dichas injerencias a través de un marco normativo que asegure un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad de los jueces y las demás condiciones y garantías contra presiones externas; 3) La garantía de inamovilidad y contra presiones externas debe traducirse en un adecuado régimen laboral del juez, en el que los traslados, remociones, ascensos y demás condiciones sean suficientemente controlados; 4) El deber de garantía que el Estado debe asumir contra afectaciones de la independencia judicial, no sólo de fuera sino internamente; y, 5) Las garantías para la independencia judicial son aplicables para toda clase de jueces, independientemente de su carácter provisorio o temporal.

En cuanto a estándares específicos sobre la independencia judicial en el ejercicio del cargo en el régimen de traslados de jueces, refiere que la Corte IDH ha establecido que el traslado de las y los operadores de justicia puede tener un fin legítimo y ser necesario para la reestructuración y administración eficiente del poder judicial; sin embargo, cuando está basado en motivos de carácter discrecional el acto de separación del operador de justicia de los casos que venía conociendo o de su lugar de trabajo puede ser una represalia a sus decisiones, sirviendo la amenaza de traslado también como un amedrentamiento para el desempeño independiente de sus labores, refiriéndose al informe temático de la Comisión IDH “Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia” del año 2013, apuntando la importancia de que los traslados de los jueces se realicen sobre la base de criterios públicos y objetivos; adoptados a través de un procedimiento previo y claramente establecido, en el cual se tengan en cuenta los intereses y necesidades del operador de justicia involucrado, y la oportunidad de escuchar y tomar en cuenta sus opiniones, aspiraciones y su situación familiar, así como la especialización y fortalezas adquiridas en el transcurso de su carrera, que las trasferencias y rotaciones deben decidirse con criterios objetivos, finalmente que debería existir una oportunidad para las y los operadores de justicia a impugnar las decisiones traslado o separación de los casos incluyendo el derecho de acceso a un tribunal, robusteciendo el argumento citando las opiniones de Gabriela Knaul de la Relatoría Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados de Naciones Unidas, añade a su fundamento la referencia al art. 16 de la Estatuto Iberoamericano del Juez que bajo la denominación de “inamovilidad interna” indica: “La garantía de inamovilidad del juez se extiende a los traslados, promociones y ascensos, que exigen el libre consentimiento del interesado”, se refiere también al Principio 2.18 de la Declaración Universal de la Independencia de la Justicia o Declaración de Montreal, que establece que no puede existir trasferencia sin el consentimiento del juez, y que este no puede ser movido irrazonablemente, también se alude a los estándares de la Asociación Internacional de Abogados y Jueces (IBA) que son más exigentes al requerir que sea una autoridad jurisdiccional la que detente el poder de transferir a un juez, sintetiza estos estándares sobre independencia judicial afirmando que la inamovilidad es parte de la garantía de independencia que se extiende también a los traslados de jueces o al cambio de sus condiciones de trabajo, que deben existir un conjunto de salvaguardas que garanticen que el traslado no afectará su independencia, ni se utilizará como mecanismo de represalia, amenaza, amedrentamiento o medio para evitar decisiones que puedan afectar a otros órganos de poder, identificando tales salvaguardas como: i) Deben existir criterios públicos y objetivos; ii) Procedimientos claramente establecidos para traslados, donde: a) Se escuche y tome en cuenta las opiniones, aspiraciones y la situación familiar del operador de justicia involucrado, así como la especialización y fortalezas adquiridas en el transcurso de su carrera, debiendo, b) Obtenerse su libre consentimiento, el cual no podrá ser negado de manera irrazonable; y, iii) Se debe garantizar el derecho a impugnar la decisión de traslado, incluyendo el acceso a un tribunal judicial.

Para fundamentar la incompatibilidad de los enunciados impugnados con el principio de independencia judicial en relación con el deber de garantía a un juez independiente, derechos de acceso a la justicia y a la protección judicial, inicialmente aborda el concepto de criterios públicos y objetivos, afirmando que tanto la Comisión IDH como la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados de Naciones Unidas, exigen que la posibilidad de traslado o transferencia de un juez se realice sobre la base de criterios públicos y objetivos, apunta al ya citado informe de la Comisión IDH “Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia” respecto a los ascensos (razonamiento que según la accionante puede aplicarse a los traslados) argumentó que es necesario que un juez cuente con criterios específicos y objetivos para conocer las condiciones de ascenso o traslado, en la medida que si una autoridad judicial conoce las condiciones de estos, se libera de la necesidad de conducirse en el manejo de los casos con el objetivo de complacer a las autoridades de las cuales pudiera depender el mismo, eliminándose así los riesgos relacionados con la corrupción o presión indebida en los procesos internos que ofrecen sistemas en los cuales la decisión de ascensos o traslados es discrecional, que la introducción de cláusulas muy vagas, como la de “en razón del servicio” o “necesidades del servicio”, podrían favorecer una amplia discrecionalidad de las autoridades responsables; sobre tales criterios que califica como vagos, imprecisos o de textura abierta, que se contienen en las normas impugnadas del Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial, denotan facultades discrecionales por parte del Consejo de la Magistratura para realizar el traslado.

Precisa que pueden existir razones plenamente válidas para tomar una decisión de transferencia, como por ejemplo, un juzgado en acefalía; pero si no se reglamenta en el procedimiento la oportunidad de escuchar y tomar en cuenta las opiniones, aspiraciones y la situación familiar del operador de justicia así como las especialización y fortalezas adquiridas en el transcurso de su carrera, y no se obtiene su libre consentimiento, se podría estar incurriendo en tomar decisiones arbitrarias, los motivos para un traslado no pueden como fin tomar represalias por sus decisiones o asegurar su alejamiento de alguna causa que este conociendo; sobre los jueces provisorios, señala al caso Apitz Barbera vs. Venezuela ante la Corte IDH, que determinó que “…puesto que el nombramiento de jueces provisionales debe estar sujeto a aquellas condiciones de servicio que aseguren el ejercicio independiente de su cargo, el régimen de ascenso, traslado, asignación de causas, suspensión y cesación de funciones del que gozan los jueces titulares debe mantenerse intacto en el caso de los jueces que carecen de dicha titularidad”.

I.2. Admisión y citación

Por Auto Constitucional (AC) 0342/2018-CA de 31 de octubre, cursante de fs. 25 a 30, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, admitió la acción de inconstitucional abstracta descrita precedentemente, ordenando se ponga en conocimiento de Gonzalo Alcón Aliaga, Presidente del Consejo de la Magistratura, en su condición de representante de dicha Institución, a efecto de su apersonamiento y formulación de alegatos; diligencia que se cumplió el 21 de mayo de 2019, como consta a fs. 77.

I.3. Alegaciones del personero del Órgano que emitió la norma impugnada

Gonzalo Alcón Aliaga, Presidente del Consejo de la Magistratura, por memorial presentado el 6 de junio de 2019, cursante de fs. 73 a 80, manifestó que el Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial aprobado por Acuerdo 041/2018, no tiene relación con la implementación de la carrera judicial en el desempeño de sus funciones con imparcialidad, probidad o con el carácter del juez natural en un proceso específico o en la autonomía presupuestaria conforme a los principios de los arts. 3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) y 178 de la CPE, pues como el nombre del citado Reglamento índica es de movilidad funcionaria, ya sea por interés personal o necesidad institucional; pero no afecta la impartición de justicia, mucho menos en la independencia económica o institucional.

Solicitó que se declare la constitucionalidad de los arts. 16.I; 17.4; 19.I incs. a) y b); y, 20 del Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial aprobado por Sala Plena del Consejo de la Magistratura, mediante Acuerdo 041/2018, afirmando que no vulnera derechos y garantías constitucionales mucho menos es contrario al ordenamiento constitucional y al bloque de constitucionalidad, argumentando que: 1) Para la movilidad funcionaria previamente deben cumplirse requisitos como establece el art. 8 del citado Reglamento, como ser informes de la Unidad de Control y Fiscalización, de Recursos Humanos, de Dotación y Administración de Personal y de la Unidad Jurídica del Distrito Judicial correspondiente, no siendo evidente que por presiones externas de otros Órganos del Estado se realicen traslados o remociones como presión a los jueces, afectando la independencia judicial o que por la condición de juez transitorio no se respete la independencia judicial; 2) El art. 120.I de la CPE, sostiene que la movilidad funcionaria es un acto administrativo sustentado en el art. 19 de la Ley de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional -Ley 212 de 23 de diciembre de 2011- y el art. 215.III de la LOJ, de donde se desprende que toda determinación de movilidad en el Órgano Judicial es determinada por la Sala Plena del Consejo de la Magistratura, citando al art. 182.3 de la LOJ modificada por el art. 2 de la Ley de Modificación a las Leyes del Órgano Judicial,del Tribunal Constitucional Plurinacional y del Régimen Electoral -Ley 929 de 27 de abril de 2017-, de donde se desprende que toda determinación de movilidad funcionaria es determinada por la referida Sala Plena; por otra parte la SCP 0782/2015-S3 de 22 de julio, sobre determinaciones de movilidad funcionaria estableció que tales decisiones no son de orden procesal ordinario ni disciplinario sino estrictamente administrativo, por lo que no es aplicable la obligación de escuchar previamente al afectado; 3) Respecto al art. 178 de la CPE, alega que los preceptos impugnados no son contrarios a la independencia judicial, por el contrario tratan que el impartir justicia en todo el Estado se cumpla en el marco de los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos, tampoco vulnera la carrera judicial prevista en los arts. 215, 216, 217 y ss. de la LOJ y el Reglamento de la Carrera Judicial aprobado por Acuerdo 023/2018, no restringe ni quita recursos económicos al juez, personal de apoyo judicial sujetos a la movilidad funcionaria ni al Órgano Judicial; y, 4) Con relación al art. 410.II de la CPE, el Reglamento impugnado no vulnera la jerarquía normativa constitucional y legal puesto que se sustenta en las Leyes “211” y la Ley del Órgano Judicial, en referencia a la necesidad institucional de la existencia de un reglamento de movilidad funcionaria de transferencia, permutas y rotaciones para personal jurisdiccional y de apoyo judicial, con la finalidad de una impartición de justicia pronta y oportuna del usuario del sistema de justicia.

I.4. Amicus Curiae

Por memorial presentado el 9 de julio de 2019, cursante de fs. 120 a 136 vta., Carmen Susana Saavedra Badani, Representante legal; Mónica Bayá Camargo, Secretaria Técnica Comunidad de Derechos Humanos; y, Katya Salazar, Directora Ejecutiva Fundación para el Debido Proceso, de la Fundación Construir, como parte de la Plataforma de Acceso a la Justicia y Derechos Humanos, se apersonaron como amicus curiae, a efecto de que se consideren argumentos basados principalmente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos sobre la obligación del Estado de garantizar la independencia judicial en sus dos dimensiones, la primera implica la institucional, que refiere a la relación que guarda la entidad de justicia dentro del sistema del Estado respecto de otras esferas de poder e institucionales estatales; la segunda conlleva la independencia de las y los jueces de manera individual, no siendo suficiente que el Órgano Judicial sea independiente de los demás Órganos del Estado, sino que también el juez en lo individual lo sea al ejercer su labor jurisdiccional.

Al respecto los instrumentos internacionales de derechos humanos desarrollan la independencia judicial, no solamente como un principio de la administración de justicia, sino como un derecho humano, expresando que: i) Al ser juzgado por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, que es conocida como la garantía del juez natural, en ese marco la normativa internacional a momento de analizar la independencia judicial conforme a los arts. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y 14.1 del PIDCP, que consagran al juez natural como una garantía mínima para cualquier proceso legal, así en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente adoptó los principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, los cuales ratifican el anhelo de todos los pueblos del mundo de crear condiciones bajo las cuales pueda mantenerse la justicia y la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales sin distinción alguna, fijando estándares importantes en cuanto a la obligación que tienen los tribunales de Iberoamérica y el mundo a la hora de garantizar la independencia judicial, estando entre los más relevantes el Estatuto Universal del Juez, en el que sostiene que resulta indispensable para el ejercicio de una justicia imparcial en el respeto de la ley, que es indivisible, estableciendo además que se encuentra garantizada por una ley específica que la asegure de forma real y efectiva con respecto a los demás poderes del Estado, no estando sometido más que a la ley; ii) Los principios de Bangalore sobre la conducta judicial, abordaron la independencia y la imparcialidad de manera extensa en cuanto a la estabilidad laboral de los jueces; iii) El denominado Estatuto del Juez Iberoamericano, definió que el poder judicial debe evolucionar hacia la consecución o consolidación de su independencia, no como un privilegio de los jueces sino como un derecho de los ciudadanos y la garantía del correcto funcionamiento del Estado constitucional y democrático de derecho, con la finalidad de asegurar a las sociedades una justicia accesible, eficiente y previsible; iv) Los principios internacionales sobre la independencia y responsabilidad de jueces, abogados y fiscales, elaborados por la Comisión Internacional de Juristas el año 2005, contiene una guía para profesionales que brinda una explicación práctica de la aplicación de los principios internacionales sobre la independencia y responsabilidad de éstos; y, v) En el ámbito interno del Estado, la independencia judicial fue desarrollada en la Ley Fundamental como una garantía para concretar la separación de poderes, de igual forma las disposiciones infra constitucionales como la Ley del Órgano Judicial, desarrollan expresamente lo que es la independencia judicial.

Por ello consideran que la independencia judicial fue reconocida de manera amplia tanto por los instrumentos internacionales de derechos humanos del Sistema Universal e Interamericano, así como las asociaciones de jueces y magistrados del mundo, siendo pacífica la noción entre las dos dimensiones, la cual debe ser garantizada por los Estados, pues no es suficiente que el Órgano judicial sea independiente de los otros, sino que es preciso también que cada juez en lo individual lo sea al momento de ejercer su labor jurisdiccional; para garantizar la nombrada independencia se han establecido una serie de estándares como           la independencia administrativa, financiera, garantía contra presiones externas, toma de decisiones entre otras; sin embargo, la independencia del Poder Judicial como ha insistido la Comisión Iberoamericana pasa por la separación de los otros poderes, la cual no solamente debe estar reconocida sino que debe manifestarse en la práctica. Si bien el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no establece de manera expresa la forma en que se deben nombrar a las autoridades jurisdiccionales, sí exige a los Estados que sea bajo estrictos criterios de selección y de un modo transparente y meritocrático, garantizando la carrera judicial, enfatizando el Comité de Derechos Humanos que para salvaguardar la independencia de los jueces la ley deberá garantizar la condición jurídica de los mismos, incluida su permanencia en el cargo por los períodos establecidos, su independencia, seguridad, remuneración, condiciones de servicios, pensiones y una edad de jubilación adecuada, en ese mismo sentido se ha expresado la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el particular y la Corte IDH, realizando puntualizaciones en lo que respecta al período de duración definida y suficiente, ascensos, separación del cargo y régimen disciplinario; en ese antecedente señalan que el Estado tiene el deber de establecer las salvaguardas necesarias para que los jueces puedan resolver cada causa de manera independiente y a su vez respetar la independencia del Órgano Judicial.

Por último manifiestan que en cuanto al Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial, atenta gravemente la independencia judicial tanto en su dimensión institucional como en la individual, pues las condiciones básicas para que los jueces mantengan su independencia es la seguridad de la permanencia en el cargo durante un período determinado, siendo que los estándares internacionales de manera uniforme establecen que una forma adecuada de garantizar la independencia judicial es mediante el establecimiento de un sistema claro de ascensos, traslados y movilidad que esté basado en criterios objetivos.

I.5. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante decreto constitucional de 15 de julio de 2019 (fs. 139), se dispuso la suspensión de plazo a efecto de recabar información complementaria, misma que no fue remitida. En mérito a ello y conforme los arts. 3.3 y 4 del CPCo se solicitó reanudación de plazo, a partir de la notificación con el proveído de 10 de septiembre de 2019 (fs. 145), por lo que la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se pronuncia dentro del mismo.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes procesales, se establece lo siguiente:

II.1.  Artículos demandados como inconstitucionales del "Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaría de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial” aprobado por Acuerdo 041/2018 de 10 de mayo

“ARTÍCULO 16.- NOCIÓN.- Transferencia, es un sustantivo que designa la acción y efecto de trasladar a un servidor judicial (Jueces y personal de apoyo judicial) de un lugar de trabajo a otro dentro de una misma institución del Órgano Judicial.

I.      La transferencia de jueces y servidores de apoyo judicial de un juzgado a otro; se efectúa entre puestos similares o afines con el mismo nivel salarial. Representa una movilidad determinada por la entidad y/o a solicitud de parte interesada.

II.    Excepcionalmente y de manera motivada, la Sala Plena del Consejo de la Magistratura dispondrá la transferencia de jueces y/o servidores de apoyo judicial de un juzgado a otro;

III. La transferencia supone el cambio de puesto de trabajo a un puesto acéfalo o disponible y solamente se aplicará dentro del mismo Distrito Judicial”.

“ARTÍCULO 17.- FINES DE LA TRANSFERENCIA.- La transferencia de servidores judiciales, debe responder a uno o varios de los siguientes fines:

4.  Por razones de interés institucional”.

“ARTÍCULO 18.- MODALIDADES.- I. Son dos las modalidades de transferencia: personales e institucionales:

(…)

b) Institucional (transferencia institucional), referida a satisfacer el beneficio de la institución para un mejor servicio”.

“ARTÍCULO 19.- PROCEDENCIA.- I. Las transferencias tendrán lugar, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

a)    Solicitud formal del servidor judicial o decisión institucional”.

a)

“ARTÍCULO 20.- CUMPLIMIENTO.- La determinación de la transferencia es de cumplimiento obligatorio, no siendo impedimento o justificativo de servidores judiciales, que hubieran egresado del Instituto de la Judicatura o Escuela de Jueces que se hubieran presentado para un cargo, materia o asiento judicial determinado”.

II.2.  Preceptos de la Constitución Política del Estado que se consideran infringidos

La accionante considera que los arts. 16.I en la frase: “…determinada por la entidad…” y II; 17.4 en el texto; “Por razones de interés institucional”; 18.I inc. b) en el contenido: “Institucional (transferencia institucional) referida a satisfacer el beneficio de la institución para un mejor servicio”; 19.I inc. a) en el texto: “…decisión institucional…”; y, 20 del Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial, aprobado por Acuerdo 041/2018, sería presuntamente contrario a los arts. 120.I, 178 y 410.II de la CPE.

“Artículo 120

I.  Toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y no podrá ser juzgada por comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que las establecidas con anterioridad al hecho de la causa”.

“Artículo 178

I.   La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos.

                 II.          Constituyen garantías de la independencia judicial:

1.     El desempeño de los jueces de acuerdo a la carrera judicial

2.     La autonomía presupuestaria de los órganos judiciales”.

“Artículo 410

(…)

                 II.   La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1.  Constitución Política del Estado.

2.  Los tratados internacionales

3.  Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena

4.  Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes”.

II.3.  Disposiciones convencionales consideradas vulneradas

La accionante considera, que los artículos demandados de inconstitucionales también serían contrarios a los arts. 1.1, 2, 8.1 y 25 de CADH; y, 14 del PIDCP.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada y ratificada por Bolivia, mediante Ley 1430 de 11 de febrero de 1993.

En la Parte I, Deberes de los Estados y Derechos Protegidos, Capítulo Primero, Enumeración de Deberes, art. 1.1 establece:

         “Artículo 1. Obligaciones de Respetar los Derechos.

1.    Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

“Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

 

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

En la Parte I, Capítulo II, Derechos Civiles y Políticos.

“Artículo 8. Garantías Judiciales

 

1.    Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

“Artículo 25. Protección Judicial

1.    Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

 

a)    A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

b)    A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

 

c)     A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 11 de septiembre de 2000, por Ley 2119.

Artículo 14

1.    Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

2.    Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

 

3.    Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a)    A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

b)    A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;

c)     A ser juzgado sin dilaciones indebidas;

 

d)    A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;

e)    A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;

 

f)      A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;

g)    A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.

4.    En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social.

5.    Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

6.    Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.

7.    Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante demanda la inconstitucionalidad de los arts. 16.I en la frase: “…determinada por la entidad…” y II; 17.4 en el texto; “ “Por razones de interés institucional”; 18.I inc. b) en el contenido: “Institucional (transferencia institucional) referida a satisfacer el beneficio de la institución para un mejor servicio”; 19.I inc. a) en el texto: “…decisión institucional…”; y, 20 del Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial, aprobado por Acuerdo 041/2018 de 10 de mayo, emitido por el Consejo de la Magistratura, por ser presuntamente contrarios a los arts. 120.I, 178 y 410.II de la CPE; 1.1, 2, 8.1 y 25 de la CADH; y, 14 del PIDCP, pues considera que los preceptos demandados de inconstitucionales e inconvencionales, violan el principio de independencia judicial interna y externa, el deber de garantía a un juez independiente, y los derechos de acceso a la justicia y a la protección judicial, debido a que la inamovilidad es parte de la caución, de acuerdo a los estándares internacionales sobre independencia judicial, extendiéndose a los traslados de los jueces o el cambio en sus condiciones de trabajo, en las que deben existir salvaguardas que las respalden para que no sean usadas como represalia o medio para evitar decisiones que puedan afectar a otros órganos de poder; y, que deben de establecerse criterios públicos y objetivos, y procedimientos claros para que en el traslado del juez se tomen en cuenta su consentimiento, opinión y especialidad, asegurando el derecho a impugnar.

En consecuencia, corresponde establecer si las infracciones denunciadas son evidentes; al efecto, se analizarán los siguientes temas: a) La naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta y el alcance del control normativo de constitucionalidad; b) De las garantías judiciales y el derecho a la protección judicial: b.1) La garantía de independencia judicial; y, b.2) Derecho a la protección judicial; c) El principio de legalidad en la administración pública; d) El control de constitucionalidad de una disposición jurídica que otorgue facultades administrativas discrecionales: d.i) La finalidad de la actividad administrativa discrecional y la desviación de poder; d.ii) Los conceptos jurídicos indeterminados en la actividad administrativa discrecional; e) El test de proporcionalidad; y, f) Análisis de la problemática planteada con base en los fundamentos jurídicos desarrollados y test de constitucionalidad.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta y el alcance del control normativo de constitucionalidad

 

Respecto a la naturaleza jurídica y alcances de la acción de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la                             SCP 1925/2012 de 12 de octubre, determinó que: “El constituyente le ha conferido al Tribunal Constitucional Plurinacional el ejercicio de la jurisdicción constitucional, que entre sus finalidades tiene la de ejercer el control de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales, control que se instrumenta a través de las acciones de inconstitucionalidad, sean en la vía abstracta o concreta, con carácter correctivo o a posteriori, con la finalidad de que este Tribunal someta las normas cuestionadas a un juicio de constitucionalidad para establecer su compatibilidad o incompatibilidad con los valores supremos, principios, fundamentales y normas de la Constitución Política del Estado.

 

De acuerdo a la previsión constitucional inserta en el art. 202.1 de la CPE, el Tribunal Constitucional Plurinacional, conocerá y resolverá en única instancia los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales; norma concordante con el art. 103 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), que establece que la acción de inconstitucionalidad abstracta procederá contra toda ley, estatuto autonómico, carta orgánica, decreto o cualquier género de ordenanzas y resoluciones no judiciales de carácter normativo que puedan resultar contrarias a la Constitución Política del Estado.

La acción de inconstitucionalidad, tiene como propósito expulsar del ordenamiento jurídico, toda norma que sea incompatible con la Constitución; en ese sentido, el art. 132 de la CPE, haciendo referencia de manera general a la acción de inconstitucionalidad, señala que toda persona, sea individual o colectiva, que se encuentre afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución, tendrá derecho a interponer la acción de inconstitucionalidad, conforme a los procedimientos desarrollados para ese fin. Por su parte, el art. 133 de la CPE, prevé sobre los efectos de la inconstitucionalidad, la declaración de la inaplicabilidad de la norma impugnada, teniendo efectos erga homes; es decir, surte plenos efectos respecto a todos” (las negrillas son ilustrativas).

 

En cuanto a los alcances del control normativo de constitucionalidad               la SC 0019/2006 de 5 de abril, siguiendo el criterio expresado en la                SC 0051/2005 de 18 de agosto, manifestó que: “…el control de constitucionalidad abarca los siguientes ámbitos: a) la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado, lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental; b) la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al control desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) el desarrollo de un juicio relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por vía de interpretación; y d) la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control…”.

Consecuentemente, corresponde puntualizar que la acción de inconstitucionalidad abstracta puede ser interpuesta al considerar contraria a la Constitución y al bloque de constitucionalidad cualquier género de resolución de carácter normativo de carácter general y abstracto, como son los Acuerdos del Consejo de la Magistratura que aprueban reglamentos aplicables a autoridades jurisdiccionales y de apoyo judicial. De ello, se extrae que la presente acción se adecua a la naturaleza y alcances establecidos respecto a este tipo de acción.

En mérito a lo precedentemente expuesto, la Constitución Política del Estado estableció que la acción de inconstitucionalidad como una de las acciones de defensa, puede ser formulada por toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria la Norma Suprema, quien tendrá el derecho a presentar dicha acción, de acuerdo a los procedimientos establecidos en la ley (art. 132 de la CPE).

Así en el Título III, Acciones de Inconstitucionalidad, Capítulo Primero, Disposiciones Generales, en el art. 72 del Código Procesal Constitucional (CPCo), dispone que: “Las Acciones de Inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una Ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la Constitución Política del Estado, a instancia de las autoridades públicas señaladas en este Código”.

El art. 73 del citado Código, determina los tipos de acciones de inconstitucionalidad: “1. Acción de Inconstitucionalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales. 2. Acción de Inconstitucionalidad de carácter concreto, que procederá en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales”.

En cuanto a la legitimación activa, el art. 74 del nombrado Código, otorga la misma para interponer esta acción a la: “…Presidenta o Presidente del Estado Plurinacional, cualquier miembro de la Asamblea Legislativa Plurinacional o de los Órganos Legislativos de las Entidades Territoriales Autónomas, las máximas autoridades ejecutivas de esas Entidades Territoriales Autónomas, así como la Defensora o el Defensor del Pueblo”.

Finalmente se tiene que la SCP 0032/2019 de 9 de julio, entendió que el alcance del control abstracto de inconstitucionalidad alcanza al control difuso de convencionalidad, que en sus partes más relevantes para el presente caso señaló lo siguiente:

“De esa manera, la Corte IDH fue precisando el contenido y alcance del concepto de control de convencionalidad difuso en su jurisprudencia, llegando a formar un concepto complejo que comprende las siguientes características: i) Consiste en un examen de compatibilidad de las normas internas con el ‘corpus iuris’ de derechos humanos; ii) Es un control que a nivel interpretativo y de inaplicación al caso concreto, es aplicado de oficio por toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias, especialmente a los vinculados a la administración de justicia en todos sus niveles; y, iii) Su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias al ‘corpus iuris’ de derechos humanos, dependiendo de las facultades y atribuciones de la autoridad pública llamada a dar tal efecto.

Entonces, es cardinal señalar que la Corte IDH definió los posibles alcances del control difuso de convencionalidad en sus efectos dependiendo de las atribuciones de la autoridad que lo realice, que a saber pueden ser tres: a) Dejar sin efectos jurídicos aquellas interpretaciones inconvencionales, buscando la interpretación conforme al ‘corpus iuris‘ de derechos humanos; b) Cuando no pueda lograrse una interpretación convencional, se debe dejar sin efectos jurídicos la norma nacional, inaplicándola al caso particular; y, c) Cuando no pueda lograrse una interpretación convencional, se debe dejar sin efectos jurídicos la norma nacional con efectos generales o ‘erga omnes’, inclusive retroactivos, cuando resulte indispensable para lograr un adecuado goce y disfrute de los derechos humanos; estos efectos fueron definidos por la Corte IDH en los párrafos 53 y 57 de la Sentencia de 26 de noviembre de 2010, dentro del Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”

(…)

De lo expresado, es evidente que el bloque de constitucionalidad, al estar consagrado por el art. 410.II de la CPE, integra todo el ‘corpus iuris’ de derechos humanos al contenido constitucional; ya que las normas constitucionales no son sólo aquéllas que están plasmadas expresamente en la Constitución Política del Estado, sino también todas las normas y principios que no estén establecidos en ella pero a los cuales ésta misma se remita, complementándola y ampliando su cobertura protectora; esto se manifiesta mediante la incorporación de normas sobre derechos humanos contenidos en los tratados internacionales específicos así como la interpretación que se ha hecho de estas disposiciones; siendo que, lo que determina que ciertas normas amplíen el catálogo constitucional no es tanto su procedencia sino su contenido; entonces, son integradas las normas provenientes de fuentes que se refieran a derechos humanos y sus garantías.

La obligación del Estado Plurinacional de Bolivia de ejercer el control difuso de convencionalidad recae especialmente en este Tribunal, en su función de precautelar el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales establecida en el art. 196.I de la CPE, velando por la supremacía constitucional que, como se explicó líneas arriba, se encuentra irreversiblemente convencionalizada a través del bloque de constitucionalidad; si bien, el examen de compatibilidad de las normas internas con el ‘corpus iuris’ de derechos humanos a efectos de realizar una interpretación conforme o aplicación preferente al caso concreto, puede ser efectuado de oficio por toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias, en lo que respecta a dejar una norma interna constitucional o infra-constitucional sin efectos jurídicos ‘erga omnes’ o la supresión de normas contrarias al ‘corpus iuris’ de derechos humanos, se tiene que la declaración de aplicación preferente con efectos generales por inconvencionalidad necesariamente la debe realizar este Tribunal a través de las acciones que más concuerden con tal actividad, las cuales no pueden ser otras que las acciones de inconstitucionalidad abstracta y concreta.

El control difuso de convencionalidad es una nueva obligación que emerge del ‘corpus iuris’ de derechos humanos, no encontrándose prevista positiva o formalmente como facultad o atribución de ninguna autoridad dentro de las normas orgánicas y procesales de origen nacional; sin embargo, este Tribunal, como órgano especialmente encargado de precautelar el respeto y la vigencia de los derechos humanos en el Estado Plurinacional de Bolivia, necesariamente debe ejercer esta actividad con autonomía procesal en lo que respecta a dejar sin efectos jurídicos ‘erga omnes’ mediante la aplicación preferente del ‘corpus iuris’ de derechos humanos, incluyendo a la propia Constitución Política del Estado; todo esto, para garantizar la máxima protección a los derechos humanos y su vigencia efectiva a través del bloque de constitucionalidad y su aplicación preferente, cumpliendo las obligaciones contraídas ante la comunidad internacional en general y con el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos en particular (principio ‘pacta sunt servanda’).

Siguiendo con el razonamiento desarrollado, al contar Bolivia con una constitución convencionalizada, resulta irrelevante -para efectos de aplicación- realizar diferenciación entre el control de constitucionalidad y de convencionalidad; ya que, el control de convencionalidad difuso se ejerce mediante el control de constitucionalidad en sí, pues el ‘corpus iuris’ de derechos humanos es parte integrante de la Norma Suprema; por lo que, no se puede hablar de diferenciación, sino de la integración a través de la propia Constitución Política del Estado, tal y como expresa Enrique Carpizo:

‘Cuando los derechos y libertades humanas de fuente internacional se reconocen en el orden jurídico nacional, los jueces no hacen control convencional «interno» sino simplemente, control constitucional, ya que el tratado internacional forma parte del derecho nacional y, por tanto, la naturaleza del análisis a nivel estadual es constitucional, no convencional interno, pues los convenios, como se dijo, al momento de ser ratificados pasan a ser Norma Suprema de toda la Unión…’.

Con base en todo lo manifestado, se llega a la conclusión de que este Tribunal tiene el deber exclusivo de ejercer el control de convencionalidad difuso a objeto de dejar sin efectos jurídicos generales la normativa interna (legal y constitucional) en aplicación preferente del “corpus iuris” de derechos humanos, más allá de la labor interpretativa encargada a toda autoridad jurisdiccional del Estado boliviano, siendo una labor complementaria a la atribución establecida en el art. 202.1 de la CPE, referida al ejercicio del control de constitucionalidad; por lo que, este Tribunal debe realizar el control de convencionalidad difuso del ordenamiento jurídico interno a objeto de dejarlo sin efectos jurídicos generales o ‘erga omnes’ a través de los clásicos procesos de control constitucional, aplicando un método acorde a las particularidades, objeto y finalidad propias de tal actividad”.

III.2. De las garantías judiciales y el derecho a la protección judicial

El análisis del corpus iuris de derechos humanos permite identificar los estándares de protección mínimos aplicables al caso que la Corte IDH ha establecido respecto a las garantías generales y mínimas del debido proceso reconocidas en el art. 8 de la CADH. De esta manera, los jueces, los órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles y, en general, cualquier autoridad pública podrá encontrar el criterio que, en aplicación del control de convencionalidad, deben implementar en el ejercicio de sus funciones.[1]

Para comenzar, las garantías judiciales no establecen el derecho a un recurso como lo hace el art. 25 de la CADH, sino un amplio derecho al acceso a la justicia que regula la manera cómo esa justicia debe impartirse.[2]

Por otro lado, la línea jurisprudencial de la Corte IDH confirma que si bien el art. 8 de la CADH se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los procesos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales[3], a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.[4]

En cuanto a los titulares del derecho, una lectura literal de la norma permite concluir que las garantías judiciales son exigibles en dos supuestos, para toda persona: i) En la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, es decir, el acusado; y, ii) La determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, fiscal o de cualquier otro carácter.

La Corte IDH ha enfatizado que las garantías generales del art. 8 deben estar presentes en la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal[5]. En ese sentido, cuando la Corte IDH se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente para la determinación de sus derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa -colegiada o unipersonal-, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas, es decir, que el art. 8.1 de la CADH no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales, sino también a los que pese a no serlo formalmente, actúen como tal.[6]

No obstante ello, la Corte IDH ha resaltado que las autoridades públicas que adopten decisiones que determinen derechos y obligaciones, que formalmente no son juez o tribunal, no les son exigibles aquellas garantías propias de un órgano jurisdiccional, pero que se deben cumplir con las garantías destinadas a asegurar que la decisión no sea arbitraria[7]; consecuentemente, la actuación de dichos órganos y autoridades con funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene límites infranqueables, entre los que ocupa un primerísimo lugar el respeto de los derechos humanos, por lo que se torna necesario que su actuación se encuentre regulada[8] precisamente para evitar cualquier arbitrariedad.[9]

Por otra parte, la existencia de un medio de control de la legalidad, por vía judicial, no implica que el primer tramo administrativo en el ejercicio del poder de decisión sobre derechos y deberes individuales quede sustraído a las garantías del procedimiento, a cambio de que estas existan cuando se ingresa al segundo tramo de aquel ejercicio, una vez abierto un proceso ante la autoridad judicial. Así, es preciso observar las garantías en todas las etapas, cada una de las cuales lleva, de manera provisional o definitiva, a la determinación de derechos u obligaciones. El control que la última etapa promete al particular, no justifica que en la primera -cualquiera que sea, técnicamente, su encadenamiento- se dejen de lado esas garantías con la expectativa de recibirlas posteriormente, tal y como lo estableció la Corte IDH en lo que concierne a la aplicación del art. 25 de la CADH frente a casos en donde se somete a los órganos judiciales el conocimiento de una decisión administrativa previa que se alega violatoria de derechos de una presunta víctima.[10]

Asimismo, la Corte IDH ha destacado que el art. 8 consagra el derecho de acceso a la justicia, el cual no se agota ante el hecho de que se tramiten los respectivos procesos internos, sino que exige que el Estado garantice que estos aseguren, en un tiempo razonable, la satisfacción de los derechos que tienen las partes en los mismos.[11] De esta manera, según la Corte IDH, el debido proceso -íntimamente ligado con la noción de justicia- debe reflejarse en: a) Un acceso a la justicia no solo formal, sino que reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los justiciables; b) El desarrollo de un juicio justo; y, c) la resolución de las controversias de forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de corrección del derecho, es decir que se asegure, en la mayor medida posible, su solución justa.[12]

Igualmente, la Corte IDH ha señalado que: “El acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el derecho internacional para juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables, o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo”[13]; sin embargo, en otros pronunciamientos la Corte IDH dispuso que el derecho al acceso a la justicia no es absoluto y, consecuentemente, puede estar sujeto a algunas limitaciones discrecionales por parte del Estado, las cuales deben guardar correspondencia entre el medio empleado y el fin perseguido y, en definitiva, no pueden suponer la negación misma de dicho derecho[14].

Consecuentemente, los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos; de esta manera cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al art. 8 de la CADH.[15] En el mismo sentido, el Estado tiene la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de las garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de estas.[16]

 

III.2.1.   La garantía de independencia judicial

El sistema judicial de un país es esencial para la protección de los derechos humanos y las libertades. Los tribunales desempeñan una función fundamental para asegurar que las víctimas o potenciales víctimas de violación de derechos humanos sean protegidas, y que dispongan de un recurso efectivo y obtengan reparación, actuando como contrapeso esencial de los demás Órganos de poder estatal, que asegura que las leyes del Órgano Legislativo y los actos del Órgano Ejecutivo respeten los derechos humanos y el Estado constitucional de derecho. La Asamblea General de las Naciones Unidas enfatizó que el imperio del derecho y la adecuada administración de justicia cumplen un papel central en la promoción y protección de los derechos humanos, sobre la independencia judicial cabe apuntar que no está dirigida a otorgar beneficios o privilegios; halla su justificación en proteger a los individuos contra los abusos de poder y garantizar una recta administración de justicia.

El derecho a ser oído por un tribunal competente, independiente e imparcial queda consagrado en el art. 10 de la DUDH y en el art. 14 del PIDCP, así como en tratados y convenciones regionales como en el art. 8 de la CADH.

De acuerdo con el art. 8.1 de la CADH, el juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, independiente e imparcial, lo que nos remite a la impartición de justicia a través del juez natural, como un presupuesto del debido proceso ya que, en ausencia de aquel, no existe verdadero proceso, sino apariencia de tal; de esta manera, si una persona es juzgada o su litigio es resuelto por cualquier individuo u órgano que carezca de los citados atributos, el procedimiento que se sigue no merece la calificación de proceso y la resolución en la que culmina no constituye una auténtica sentencia.

La Corte IDH ha establecido que los jueces, a diferencia de los demás funcionarios públicos, cuentan con garantías reforzadas debido a la independencia necesaria del Órgano Judicial, la cual ha entendido como esencial para el ejercicio de sus funciones[17]; por ello, los justiciables tienen el derecho, derivado de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a que los jueces que resuelven sus controversias sean y aparenten ser independientes.[18]

Desde la faceta institucional, en relación con el Órgano Judicial como sistema, el Estado debe evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos.[19] Desde la faceta individual, con relación a la persona del juez específico y teniendo en cuenta los Principios Básicos de las Naciones Unidas Relativos a la Independencia de la Judicatura[20], el Tribunal ha resaltado que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es, precisamente, la garantía de la independencia de los jueces respecto al proceso de su nombramiento, su inamovilidad en el cargo y su protección contra presiones externas.

En cuanto a su protección contra presiones externas, los referidos Principios Básicos 2 y 4 disponen que los jueces resolverán los asuntos que conozcan basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquier sector o por cualquier motivo[21]. De esta forma, el Estado debe abstenerse de realizar injerencias indebidas en el Órgano Judicial o en sus integrantes, es decir, con relación a la persona del juez específico, y debe prevenir dichas injerencias e investigar y sancionar a quienes las comentan.[22]

El Tribunal Constitucional desde su creación en su labor de interpretación de la Constitución Política del Estado abrogada, ha manifestado que la independencia judicial, comprende que los jueces están sujetos solamente a la Ley, así lo expresó en la SC 1190/2001-R de 12 de noviembre, más tarde en la SC 1077/2006-R de 30 de octubre, con relación a la independencia judicial de los jueces de garantías señaló que: “…el juez o tribunal de hábeas corpus debe gozar de absoluta autonomía e independencia judicial en las causas sometidas a su conocimiento, a cuyo efecto tiene la amplia garantía de resolver la controversia exenta de toda injerencia o intromisión de otras autoridades o Poderes del Estado y que por lo mismo, una actuación que tienda a invadir esa independencia judicial resulta arbitraria e ilegal…”.

En ese marco el Tribunal Constitucional a la luz de los paradigmas de la Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, con relación a la independencia judicial en la SC 0124/2010-R de 10 de mayo, precisó: “…como garantías de la independencia judicial el propio desempeño de los jueces de acuerdo a la carrera judicial y la autonomía presupuestaria de los órganos judiciales (art. 178.II CPE); para asegurar esa independencia, el Órgano Judicial, debe actuar a través de sus jueces, de una forma eficaz, eficiente, y correcta, cuyo desempeño, se refleja en la propia sociedad boliviana, o por decirlo en otras palabras, sea moralmente recto y por tanto, concordante con la realidad del verdadero titular del poder.”.

Más tarde la SCP 1840/2013 de 25 de octubre, puntualizó que: “…el principio de independencia judicial previsto por las normas del art. 178.I de la CPE, supone, entre otros aspectos, la libre apreciación y resolución del caso concreto por parte de cada juez, sin estar reatado más que a su conciencia y a los elementos aportados por las partes, emitiendo en base a los mismos su decisión, misma que se constituye en inimputable desde la perspectiva de la responsabilidad del juzgador, dicho de otro modo, ningún juez puede ser sujeto a proceso disciplinario, penal, civil ni de ninguna otra índole, por las expresiones contenidas en sus resoluciones, interpretaciones de la ley o por sus fallos, pues amenazarlos, cuestionarlos o procesarlos mediante la vía disciplinaria o penal, es someter a la actividad jurisdiccional a una inaceptable presión externa lesiva de la independencia judicial”. Complementando ese razonamiento la SCP 0340/2016-S2 de 8 de abril, expuso que: “…se puede concluir que, conforme prevé el art. 178.I constitucional, es preciso que el Órgano Judicial, a través de todas las jurisdicciones que lo componen, opere en su conjunto, dentro del marco de la independencia judicial y autonomía decisoria, amparado de toda incidencia externa, distinta a los límites que el ordenamiento jurídico impone; por cuanto lo contrario, implicaría que los jueces deban adoptar decisiones a partir de parámetros diferentes a la aplicación del orden jurídico y el análisis imparcial de los hechos, trastrocando la delicada labor de impartir justicia a parte de la subordinación del juzgador a factores externos y ajenos a sus específicas funciones y atribuciones..” (el subrayado es nuestro)

Finalmente la SC 0866/2018-S4 de 20 de octubre, estableció que: “…el principio de independencia judicial, previsto en el art. 178.I de la CPE, el cual se constituye en una de las expresiones de la separación de órganos, cuyo ejercicio del poder público implica que deben ejercer sus funciones de manera autónoma y dentro de los márgenes que establece la Constitución Política del Estado”.

Este Tribunal desde su creación ha manifestado que el principio de independencia judicial implica la libre apreciación y resolución del caso concreto por parte de cada juez, sin estar reatado más que a su conciencia y a los elementos aportados por las partes; así lo entendió este Tribunal en la SCP 0137/2013 de 5 de febrero:

“Asimismo, debe precisar que la independencia de las autoridades jurisdiccionales asegura la libertad judicial, para que su actuar se encuentre exento de cualquier presión o poder externo o interno.

Ahora bien, tanto la imparcialidad como la independencia judicial, al margen de configurarse como directrices principistas, se caracterizan por ser verdaderas garantías constitucionales para las autoridades jurisdiccionales, asegurando así una administración plural de justicia enmarcada en los principios de probidad y honestidad, pilares esenciales para el Estado Constitucional de Derecho, rasgo esencial asumido por el Estado Plurinacional de Bolivia.

En el orden de ideas expuesto, las directrices principistas referidas que tal como se dijo, se configuran también como verdaderas garantías constitucionales para las autoridades jurisdiccionales, generan también para éstas la responsabilidad por el ejercicio de la función jurisdiccional, la cual, de acuerdo a los postulados del Estado Constitucional de Derecho, debe ser establecida en el marco del respeto a las reglas del debido proceso(las negrillas corresponden al texto original).

Conforme a todo lo desarrollado, las garantías judiciales reforzadas dispuestas por el art. 8 de la CADH, especialmente la de independencia judicial, se encuentra constitucionalmente consagrada como derecho y principio en los arts. 120.I y 178.I de la CPE, gozando de preeminencia en el ordenamiento jurídico de acuerdo al art. 410.II de la misma Ley Fundamental.

III.2.2.   Derecho a la protección judicial

La Corte IDH ha precisado que la protección judicial supone en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales[23]. De esta manera, al interpretar el texto del art. 25 de la CADH, se ha sostenido que la obligación del Estado de proporcionar un recurso judicial no se reduce simplemente a la mera existencia de los tribunales o procedimientos formales o aún a la posibilidad de recurrir[24]. Es decir que, además de la existencia formal de los recursos, éstos deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados ya sea en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la Constitución Política del Estado o en las leyes. Consecuentemente, el sentido de la protección otorgada por el art. 25 de la CADH es la posibilidad real de acceder a un recurso judicial para que la autoridad competente o capaz de emitir una decisión vinculante determine si ha habido o no una violación a algún derecho que la persona que reclama estima tener y que, en caso de ser encontrada una violación el recurso será útil para restituir al interesado en el goce de su derecho y repararlo.[25]

Por tanto, y como en el caso del derecho a las garantías judiciales consagrado en el art. 8 de la CADH, la Corte IDH ha señalado que el art. 25 de este instrumento internacional también consagra el derecho de acceso a la justicia, norma imperativa de Derecho Internacional, entendido como aquel que no se agota en el trámite de procesos internos, sino que debe además asegurar, en tiempo razonable, el derecho de la presunta víctima a obtener un control jurisdiccional que permita determinar si los actos de las autoridades han sido adoptados al amparo de derechos y garantías mínimas.[26]

En ese sentido, el Estado tiene la obligación de consagrar normativamente y asegurar la debida aplicación de recursos efectivos ante autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de estas. Promover la instancia judicial es requisito necesario para la aplicación del art. 25 de la CADH. De este modo, la inexistencia de un recurso efectivo con dichas características o cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso del recurso que se trata, constituye una transgresión.

No obstante ello, cabe destacar lo señalado por la Corte IDH, en cuanto a que los Estados pueden y deben establecer presupuestos y criterios de admisibilidad de los recursos internos, sean de carácter judicial o administrativo, por razones de seguridad jurídica, para la correcta y funcional administración     de justicia y para la efectiva protección de los derechos de las personas. De esta manera, la Corte IDH ha considerado que si bien los recursos internos deben estar disponibles para el interesado y resolver efectiva y fundamentalmente el asunto planteado, así como eventualmente proveer la reparación adecuada, no cabría considerar que siempre y en cualquier caso los órganos y tribunales internos deban resolver el fondo del asunto que les es planteado, sin que importe la verificación de los presupuestos formales de admisibilidad y procedencia del particular recurso intentado.[27]

Asimismo, la Corte IDH ha establecido que si un determinado recurso es resuelto en contra de quien lo intenta, ello no conlleva necesariamente una violación del derecho a la protección judicial[28]. De esta manera, dicho derecho no implica que todo recurso deba ser necesariamente acogido, sino que haya, por lo menos, una posibilidad sería de que el recurso prospere.[29]

Concretamente, cuando la Corte IDH ha evaluado la efectividad de los recursos incoados en la jurisdicción contencioso administrativa[30], ha indicado que se debe observar si las decisiones han contribuido efectivamente a poner fin a una situación violatoria de derechos, a asegurar la no repetición de los actos lesivos y a garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos fundamentales; es decir, la obligación del art. 25 de la CADH supone que el recurso sea idóneo para proteger la situación jurídica infringida[31] o para combatir la violación de que se trate.[32]

La Corte IDH ha considerado que, para resolver una controversia entre las partes sobre la efectividad de la protección judicial, es necesario realizar algunas consideraciones relevantes respecto de la extensión de la revisión que debe ser proporcional a un recurso judicial para que sea efectivo, de conformidad con el art. 25 de la CADH.

En la Sentencia del Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, basándose en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Caso Sigma Radio Televisión Ltd. V. Cyprus, la Corte IDH identificó cuatro factores relevantes a tomar en consideración en los supuestos en donde se somete a los Órganos Judiciales el conocimiento de una decisión administrativa previa que se alega violatoria de los derechos de una presunta víctima, a saber: 1) La competencia del Órgano Judicial en cuestión; 2) El tipo de materia sobre la cual se pronunció el órgano administrativo, teniendo en cuenta si ésta involucra conocimientos técnicos o especializados; 3) El objeto de la controversia planteado ante el Órgano Judicial, lo cual incluye los alegatos de hecho y de derecho de las partes; y, 4) Las garantías del debido proceso ante el Órgano Judicial.[33]

De esta manera, frente al citado supuesto en el caso, la Corte IDH estableció que existe una revisión judicial suficiente cuando el Órgano Judicial ejercita el control de legalidad, examinando todos los alegatos y argumentos sometidos a su conocimiento sobre la decisión del órgano administrativo, sin declinar su competencia al resolverlos o al determinar los hechos; concluyéndose que, no hay una revisión judicial efectiva si el Órgano Judicial está impedido de determinar el objeto principal de la controversia, como por ejemplo sucede en casos en que se considera limitado por determinaciones fácticas o jurídicas realizadas por el órgano administrativo que hubieran sido decisivas en la resolución del caso.[34]

Acerca del derecho a la protección judicial, la Constitución Política del Estado consagra el derecho al acceso a la justicia o a la tutela judicial efectiva en sus arts. 115.I y 120.I, el cual fue desarrollado por la SCP 0284/2015-S1 de 2 de marzo, de la siguiente manera: “…de donde se infiere que toda persona tiene derecho al acceso a los órganos encargados de la administración de justicia a efectos de que se efectivice el ejercicio de sus derechos, por lo que toda decisión o resolución deberá propender a la protección de los mismos; es decir, comprende el derecho de toda persona de formar parte activa dentro del proceso y ejercer la facultad de promover cualquier recurso ordinario o extraordinario previsto en el ordenamiento jurídico y de acuerdo a los requisitos legalmente establecidos, con la finalidad de acceder a una decisión judicial sobre sus pretensiones deducidas; dicho de manera más simple, la tutela judicial efectiva implica el derecho de todo actor o demandante a obtener una resolución o sentencia jurídicamente fundamentada sobre el fondo de lo peticionado.”

Por otra parte, la SCP 1987/2012 de 12 de octubre, sobre este mismo tema señaló que: “Este derecho fundamental, de acuerdo con la doctrina consiste básicamente en el derecho de acceso libre a la jurisdicción, lo que comprende el derecho de toda persona a ser parte de un proceso y poder promover en el marco de la actividad jurisdiccional, cualquier recurso ordinario o extraordinario…”. En este mismo sentido la SCP 0369/2013-L de 23 de mayo, manifestó que: “Todo ello propicia que la persona que inicie un juicio, en el que obviamente busca un resultado que le beneficie, cuente con un juez que tome todos los recaudos necesarios legales a efectos de que sea escuchada su necesidad, tramitada y culminada de acuerdo a Ley, cuyo juicio, luego de haber seguido el camino legal, al final, beneficie o no al demandante…”.

III.3. El principio de legalidad en la administración pública

El art. 232 de la CPE, instituye el principio de legalidad como pilar del Estado de derecho y el principio de sometimiento de los poderes al orden constitucional y las leyes, constituyéndose en una manifestación del principio general de imperio de la ley, según el cual todos (gobernantes y gobernados), se encuentran sujetos a la ley y únicamente en virtud de ella adquieren legitimidad sus actuaciones, fundamentándose sobre el mismo la jurisdicción ordinaria (art. 180.I de la CPE) y el ámbito administrativo.

Ahora bien en el ámbito administrativo, la SCP 0342/2016-S1 de 16 de marzo, asumiendo el entendimiento de la SC 1464/2004-R de 13 de septiembre, refirió que: “…El principio de legalidad en el ámbito administrativo, implica el sometimiento de la Administración al derecho, para garantizar la situación jurídica de los particulares frente a la actividad administrativa; en consecuencia, las autoridades administrativas deben actuar en sujeción a la Constitución, a la ley y al derecho, dentro de las facultades que les están atribuidas y de acuerdo a los fines que les fueron conferidos. Este principio está reconocido en el art. 4 inc. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) que señala: 'La Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso'; esto implica, además, que los actos de la Administración pueden ser objeto de control judicial (vía contenciosa administrativa), como lo reconoce el art. 4 inc. i) de la LPA, al establecer que 'El Poder Judicial, controla la actividad de la Administración Pública conforme a la Constitución Política del Estado y las normas legales aplicables'”.

Complementando este entendimiento la DCP 0009/2015 de 14 de enero, señaló que:

“De acuerdo al art. 232 de la CPE, menciona que, la administración pública se rige entre otros principios, por el principio de legalidad o sometimiento pleno a la ley, que en el marco del art. 4 inc. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), implica que aquélla rige sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso.

En esta línea el inciso g), del artículo precedentemente citado, define al principio de legalidad y presunción de legitimidad como aquel entendimiento por el cual las ‘actuaciones de la Administración Pública por estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen legítimas, salvo expresa declaración judicial en contrario’”.

III.4. El control de constitucionalidad de una disposición jurídica que otorgue facultades administrativas discrecionales

Una de las características del Estado Plurinacional de Bolivia es el reconocimiento de derechos públicos subjetivos y el otorgamiento a los particulares de los medios idóneos para su defensa, debiendo la administración pública someterse al ordenamiento jurídico vigente como una manifestación del principio de legalidad; por ello, mientras más precisas sean las normas que regulan la actuación pública, mayor es la garantía de respeto a los derechos fundamentales; sin embargo, una excesiva regulación administrativa entraña el grave riesgo de paralizar la gestión pública, cuya actuación está guiada en última instancia por el interés público o bien común, existiendo cada vez una mayor tendencia a dar mayor margen de discrecionalidad a las autoridades para el cumplimiento eficaz de sus objetivos institucionales.

Siguiendo dicho entendimiento se tiene que, dentro de la actividad administrativa realizada por el Estado, se pueden distinguir dos tipos de facultades, las regladas y las discrecionales, surgiendo ambas del propio ordenamiento jurídico y con naturaleza distinta.

Para el caso de las facultades regladas, es la norma jurídica la que impone a la administración pública la decisión que se toma, en atención a la existencia de procedimientos y requisitos que ella establece; por lo que, el servidor público no queda en libertad de elegir el camino que más le conviene, ya que en presencia de determinadas circunstancias deberá actuar en el sentido prescrito por la norma.

La discrecionalidad es la libertad electiva que en ocasiones disponen los servidores públicos para decidir lo que estimen más conveniente de acuerdo con las circunstancias de cada caso, es esencialmente la libertad de elección entre alternativas jurídicamente válidas o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos de oportunidad o conveniencia, no incluidos en la ley y remitidos a juicio subjetivo. Esta libertad concedida al servidor público puede versar sobre la forma, circunstancias o supuestos fácticos y sobre el objeto mismo de la actuación, pero no todos, ya que deben existir elementos necesariamente reglados a objeto de evitar la arbitrariedad.

Son cuatro los elementos dentro de una facultad pública que nunca pueden dejar de ser reglados: i) La existencia misma de la potestad; ii) Su extensión; iii) La competencia; y, iv) La finalidad de la actuación; agregando que, la discrecionalidad administrativa solamente puede ser válida cuando se la interpreta a la luz del ordenamiento y en consideración del principio de supremacía constitucional, caso contrario se estaría ante actividad arbitraria, en la cual la calificación de los motivos que validan el actuar solo dependiera de la libre e incondicionada apreciación del servidor público.

Entonces, dentro de cada acto administrativo existe un aspecto reglado y otro discrecional, siendo excepcionales los casos de actos exclusivamente reglados e imposibles de concebir los actos puramente discrecionales, ya que en todo caso el acto deberá tener una finalidad como requisito mínimo de reglamentación para evitar la arbitrariedad.

Por otra parte, desde una perspectiva constitucional, la motivación y fundamentación de los actos administrativos debe hacerse conforme a valores, principios y derechos fundamentales consagrados en la propia Constitución Política del Estado, bien sea por que falten reglas o por la indeterminación de estas, debiendo cumplirse las normas generales de procedimiento que establecen los elementos de validez del acto administrativo.

III.4.1.   La finalidad de la actividad administrativa discrecional y la desviación de poder

El ejercicio de las facultades administrativas discrecionales suponen un juicio subjetivo del servidor público que las ejerce; empero, no puede ser arbitrario, notoriamente injusto o inequitativo, omitir tomar en consideración circunstancias de hecho o tener un razonamiento ilógico que viole los principios generales del derecho.

Entonces, el ejercicio de dichas facultades discrecionales tiene como límite atender a los fines de interés público o bien común para los cuales fueron concedidas para concretar las políticas públicas que el Estado Plurinacional de Bolivia debe llevar a cabo, requisito esencial para legitimar la discrecionalidad, es decir, que los servidores públicos deben actuar cumpliendo el fin del ordenamiento jurídico que otorga atribuciones, caso contrario se estaría en un típico caso de desviación de poder.

Ante este escenario resulta que para aplicar adecuadamente la regla permisiva o directriz, en términos de que se cumpla en la mayor medida posible su eficacia y sin desvíos, es menester realizar un balance y ponderación tanto de los hechos o circunstancias de cada caso y a la luz de los principios que justifican el ejercicio, tanto de la norma que confiere poder como de la que limita las consecuencias resultantes. Este ejercicio, es indispensable para ajustar y controlar las referidas consecuencias a la luz de los valores y principios que inspiran al ordenamiento jurídico boliviano como un sistema coherente.

Se agrega además, que el fin del acto administrativo no siempre está señalado en forma expresa en una disposición jurídica, sino que puede ser determinado mediante la contextualización de la norma, las funciones generales del órgano público, los fines y funciones esenciales del Estado como los consagrados en el art. 9 de la CPE, es decir, puede estar expresado tácitamente, sin que ello implique que no lo esté. En definitiva, el desvío de poder se presenta cuando existe divergencia entre lo querido por la norma como finalidad de la potestad administrativa y el fin buscado por el órgano que dictó el acto administrativo; ya que, el ejercicio de las facultades discrecionales administrativas se justifica y legitima en su finalidad, condición que busca evitar el uso excesivo del poder público y la afectación de derechos fundamentales.

Al tenor de la intelección de la finalidad de la norma, aunado a la estimación de valores, políticas, principios e intereses en conflicto y en un determinado contexto, se obtiene que el servidor público debe encontrar una solución o respuesta al caso concreto al momento de ejercer sus facultades y atribuciones; de esta manera, al contextualizarse con los hechos del caso concreto de forma argumentada[35] (motivada y fundamentada), es posible verificar si se obtienen o no los objetivos o fines que deben alcanzar y derivar las consecuencias respectivas, es decir, encontrar una solución práctica que evite la arbitrariedad.

III.4.2.   Los conceptos jurídicos indeterminados en la actividad administrativa discrecional

Muchas veces las finalidades que justifican en derecho y legitiman la actividad administrativa discrecional son conceptos jurídicos indeterminados[36], que son aquellas categorías legales que no presentan límites precisos, solamente visibilizan criterios, estándares, directrices, orientaciones o referentes a tomarse en cuenta al momento de ejercerse la actividad administrativa, siendo el servidor público el que decida para cada circunstancia específica si se satisfacen los supuestos legales que justifican su decisión; por ello, para la aplicación de un concepto jurídico indeterminado, es necesario especificar y reducir su vaguedad o ambigüedad en su aplicación al caso concreto; se puede decir que, dichos conceptos son juicios disyuntivos de cuya aplicación admite llegar a una única solución válida, convirtiendo la aparente discrecionalidad en una facultad reglada, o reducir el radio de la pluralidad de alternativas a elegir al momento de ejercerse una facultad administrativa discrecional, todas correctas desde la perspectiva del derecho.

La indeterminación de los conceptos jurídicos tiene límites, pues pueden existir normas en blanco, carentes de los mínimos referentes de actuación y control del servidor público, de manera que se permita la arbitrariedad. La ausencia total de reglas específicas y criterios objetivos propicia la arbitrariedad en el ejercicio de las facultades otorgadas a la administración pública, colocando a los administrados en un grave estado de incertidumbre, lo que vicia de inconstitucionalidad la disposición jurídica que regula tal situación con base en el principio de legalidad que rige en la actividad de los servidores públicos en el Estado Plurinacional de Bolivia, consagrado en el art. 232 de la CPE.

El control de constitucionalidad de una disposición jurídica que otorgue facultades administrativas discrecionales, exige un necesario juicio de su razonabilidad en el entendido de determinar si sus aspectos reglados son suficientes para evitar racionalmente el desvío de poder y la arbitrariedad, en atención a la finalidad que justifica la existencia de la norma, la cual debe ser interpretada como parte del ordenamiento jurídico boliviano en cuya cúspide se encuentra la Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad, conforme al art. 410.II de la Ley Fundamental; por lo que, vía jurisprudencia constitucional se puede restringir aún más el margen de discrecionalidad que tiene un servidor público en el ejercicio de sus facultades, con el objetivo de garantizar el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales, así como evitar el desvío de poder y la arbitrariedad, todo esto a través de la disposición de criterios de decisión abstractos que reglen el ejercicio del poder público y permitan reducir la ambigüedad de los conceptos jurídicos indeterminados, optando en lo posible por la conservación de la norma, de acuerdo al art. 3.1 de la CPE; debiéndose declarar la inconstitucionalidad de la disposición jurídica que otorgue facultades administrativas discrecionales, solamente se da cuando la facultad en sí misma no guarde relación alguna con la finalidad buscada por la norma interpretada en el contexto del ordenamiento jurídico boliviano, afectando el principio de legalidad, o cuando dicha finalidad no es constitucionalmente válida, así mismo cuando esa facultad administrativa discrecional no supera el test de proporcionalidad.

III.5. El test de proporcionalidad

Sobre el principio de proporcionalidad y los elementos que la componen la SCP 0024/2018-S2 de 28 de febrero, señala que: “El principio de proporcionalidad, de acuerdo a la SCP 2299/2012, se sustenta en la idea de vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales; por lo cual, una disminución en el ejercicio de los mismos debe tener una causa justificada y solo en la medida necesaria. Este principio tiene su fundamento en el carácter inviolable de los derechos fundamentales reconocido en el art. 13.I de la CPE y es considerado como un criterio hermenéutico de imperativa observancia en el ejercicio de cualquier competencia pública, por cuanto el ejercicio de un derecho fundamental no puede ser limitado más allá de lo que sea imprescindible para la protección de otro derecho fundamental o bien jurídico constitucional, con la finalidad de evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales.

Lo anotado implica entonces, que la autoridad al momento de elaborar una ley, emitir una norma o aplicar una disposición legal que limita un derecho fundamental, debería efectuar un juicio de proporcionalidad en el que se analice tres aspectos fundamentales: a) Si la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es idónea o adecuada para la finalidad buscada con la misma; b) Si la medida limitativa o restrictiva es necesaria, y si acaso, existen otras menos graves, que restrinjan en menor medida el derecho fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto para alcanzar la finalidad perseguida; y, c) Analizar la proporcionalidad en sentido estricto que consiste en estudiar si la afectación, restricción o limitación al derecho fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida”. Método que permite comprobar la inconstitucionalidad de la norma impugnada.

Complementando lo descrito, es importante considerar que ningún derecho fundamental es absoluto y en esa medida todos admiten restricciones; sin embargo, la regulación de dichas restricciones no puede ser arbitraria. Para que las medidas emitidas por el legislador ordinario[37] con el propósito de restringir los derechos fundamentales sean válidas, deben satisfacer al menos los siguientes requisitos: a) Si la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es idónea o adecuada para la finalidad buscada con la misma, es decir, ser admisible con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las previsiones de la Constitución Política del Estado; b) Ser necesarias para asegurar la obtención de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta que la restricción sea útil para la obtención de esos objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y, c) Ser proporcional en sentido estricto, la medida legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos.

Entonces, se debe determinar en cada caso, si la restricción regulatoria a un derecho fundamental es, en primer lugar, admisible dadas las previsiones constitucionales, en segundo lugar, si es el medio necesario para proteger esos fines o intereses constitucionalmente amparados, al no existir opciones menos restrictivas que permitan alcanzarlos; y en tercer lugar, si la distinción legislativa se encuentra dentro de las opciones de tratamiento que pueden considerarse proporcionales; de igual manera, las restricciones deberán estar en consonancia con las demás disposiciones del ordenamiento jurídico, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, y ser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados por la Constitución Política del Estado, en aras de la consecución de los objetivos legítimos perseguidos, y ser estrictamente necesarias para promover el bienestar de una sociedad democrática.

III.6. Análisis de la problemática planteada y test de constitucionalidad

La accionante demanda la inconstitucionalidad de los arts. 16.I en la frase: “…determinada por la entidad…” y II; 17.4 en el texto; “Por razones de interés institucional”; 18.I inc. b) en el contenido: “Institucional (transferencia institucional) referida a satisfacer el beneficio de la institución para un mejor servicio”; 19.I inc. a) en el texto: “…decisión institucional…”; y, 20 del Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial, aprobado por Acuerdo 041/2018 de 10 de mayo, emitido por el Consejo de la Magistratura, por ser presuntamente contrarios a los arts. 120.I, 178 y 410.II de la CPE; 1.1, 2, 8.1 y 25 de la CADH; y, 14 del PIDCP; toda vez que, considera que los preceptos demandados de inconstitucionales e inconvencionales, violan el principio de independencia judicial interna y externa, el deber de garantía a un juez independiente, y los derechos al acceso a la justicia y a la protección judicial, debido a que la inamovilidad es parte de la caución, de acuerdo a los estándares internacionales sobre independencia judicial, extendiéndose a los traslados de los jueces o el cambio en sus condiciones de trabajo, en que deben existir salvaguardas que las respalden para que no sean usados como represalia o medio para evitar decisiones que puedan afectar a otros órganos de poder; y, que deben de establecerse criterios públicos y objetivos, y procedimientos claros para que en el traslado del juez se tomen en cuenta su consentimiento, opinión y especialidad, asegurando el derecho a impugnar.

En primer lugar, se trae a análisis sistemático toda la normativa que permite contextualizar y entender adecuadamente la figura del traslado forzoso o institucional de autoridades judiciales, así el art. 193 de la CPE, establece que el Consejo de la Magistratura es la entidad pública, perteneciente al Órgano Judicial, responsable del régimen disciplinario del conjunto de las jurisdicciones ordinaria, agroambiental y especializadas, del control y fiscalización de su manejo administrativo y financiero y de la formulación de políticas de su gestión, determinando una reserva de ley para su conformación, estructura y funciones.

Dentro de ese marco constitucional, la Ley del Órgano Judicial, en su art. 215.III de la “Carrera Judicial” en la “Subsección I Responsabilidad de los Recursos Humanos” de la “Sección IV Responsabilidad de Políticas de Gestión y Recursos Humanos” del “Capítulo III de las Responsabilidades del Consejo de la Magistratura” del “Título VI Consejo de la Magistratura”, establece que es potestad de dicha entidad pública el aprobar el reglamento que regule el sistema de ingreso a la carrera judicial, estabilidad, evaluación, promoción, traslados y permutas, suspensión y destitución de juezas y jueces, y las y los vocales; lo cual concuerda con lo dispuesto en el art. 14 de la Ley de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional –Ley 212 de 23 de diciembre de 2011-.

Con ese contexto legal, el Consejo de la Magistratura a través del Acuerdo 041/2018 de 10 de mayo, emitido por su Pleno, aprobó el “Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial”, con el objeto de normar los procedimientos de movilidad funcionaria de los Jueces y servidores de apoyo judicial, entre los cuales se encuentra la modalidad de transferencia, que según su art. 5 inc. d), puede ser de tipo forzada por necesidad institucional; que debe tramitarse conforme a los requerimientos establecidos en el art. 8 del mismo Reglamento, tal y como lo indica el art. 19.IV de la referida norma.

De esa manera, se llega al “Capítulo III de la Transferencia” del referido Reglamento, que en sus partes pertinentes para la presente acción señala lo siguiente: 1) El art. 16 da una noción de lo que se entiende por la figura jurídica de transferencia, indicando que es un sustantivo que designa la acción y efecto de trasladar a un servidor judicial, ya sea juez o de apoyo, de un lugar de trabajo a otro, dentro de una misma institución del Órgano Judicial; el citado artículo en sus parágrafos I y II, disponen que las transferencias pueden ser determinadas por la entidad -entiéndase Consejo de la Magistratura-, excepcionalmente y de manera motivada, la Sala Plena de la referida institución dispondrá estas transferencias de un juzgado a otro, lo cual concuerda con lo expresado en el art. 3 del mismo Reglamento; 2) El art. 16.I y III, establece tres criterios objetivos para que opere la transferencia, el primero es que sea entre puestos similares o afines con el mismo nivel salarial, el segundo refiere que la transferencia solamente procede a un puesto acéfalo o disponible, es decir sin titular, y el tercer criterio es de territorialidad, determinando que solamente se realizará dentro del mismo distrito judicial; 3) El art. 17.4, instituye como una de las finalidades para que opere la transferencia sea por razones de interés institucional; 4) El art. 18 inc. b), establece que una de las modalidades de transferencia es la institucional, con la finalidad de satisfacer el beneficio de la institución -Órgano Judicial- para un mejor servicio; y, 5) El art. 19.I inc. a), determina que las transferencias podrán tener lugar previa decisión institucional -del Consejo de la Magistratura-; asimismo, el inciso c) de la misma disposición jurídica instituye un cuarto criterio de objetividad para que opere la transferencia, que el servidor jurisdiccional reúna los perfiles requeridos, es decir, idoneidad.

En síntesis, del análisis integrado de toda la normativa glosada, se concluye que el Pleno del Consejo de la Magistratura tiene la facultad administrativa discrecional de realizar transferencias institucionales de jueces de un juzgado a otro con la finalidad de satisfacer un interés y beneficio institucional abocado a dar un mejor servicio por parte del Órgano Judicial, obedeciendo cuatro criterios reglados objetivos: i) Similitud de puestos e igual nivel salarial; ii) Solamente se puede realizar el traslado a un puesto acéfalo o disponible, es decir, sin titular; iii) Se realizará dentro del mismo distrito judicial (territorialidad); y, iv) El juez trasladado debe reunir el perfil requerido (idoneidad).

Según la accionante, dicha facultad sería inconvencional e inconstitucional por vulnerar el principio de independencia judicial interna y externa, el deber de garantía a un juez independiente, y los derechos al acceso a la justicia y a la protección judicial, debido a que la inamovilidad es parte de la caución, de acuerdo a los estándares internacionales sobre independencia judicial, extendiéndose a los traslados de los jueces o el cambio en sus condiciones de trabajo, en las que deben existir salvaguardas que las respalden para que no sean usadas como represalia o medio para evitar decisiones que puedan afectar a otros órganos de poder; y, que deben de establecerse criterios públicos y objetivos, y procedimientos claros para que en el traslado del juez se tomen en cuenta su consentimiento, opinión y especialidad, asegurando el derecho a impugnar; abriendo la posibilidad de decisiones arbitrarias como consecuencia de presiones externas. Para corroborar tal afirmación se debe aplicar el test de proporcionalidad desarrollado en el Fundamento Jurídico III.5 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

En principio, es evidente que la determinación forzada o institucional de transferencia de jueces es una medida que afecta de manera indirecta la inamovilidad como componente de la garantía independencia judicial (Fundamento Jurídico III.2), ya que no solamente afecta el proyecto de vida del juez sujeto de traslado, sino que también significa la interrupción intempestiva de las labores del juzgado de origen, afectando su normal funcionamiento y la tramitación de las causas radicadas en el mismo; entonces, cabe analizar si tal posible restricción en el ejercicio de una facultad administrativa discrecional por parte del Consejo de la Magistratura supera el mencionado test de proporcionalidad.

La figura del traslado institucional de jueces, ante una eventual decisión discrecional administrativa del Consejo de la Magistratura, obedece a la finalidad de satisfacer un interés y beneficio institucional abocado a dar un mejor servicio por parte del Órgano Judicial, la cual es constitucionalmente válida, ya que es acorde a materializar los principios contenidos en los arts. 178.I y 180.I de la CPE, en la impartición de justicia boliviana, corolario de los fines y funciones esenciales del Estado Plurinacional de Bolivia de garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y protección e igual dignidad de las personas (bien común), y el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes consagrados constitucionalmente (interés público), conforme al art. 9.2 y 4 de la Ley Fundamental; por lo que, supera el primer paso del test de proporcionalidad (finalidad).

En lo que respecta al análisis de la necesidad de la medida en estudio para la consecución del fin señalado, se tiene que la facultad discrecional del Consejo de la Magistratura de disponer la transferencia forzada (institucional) de un juez, es útil e idónea por significar una decisión administrativa para cubrir algún juzgado en acefalía y dar un mejor servicio por parte del Órgano Judicial; sin embargo, solamente puede ser considerada como una medida estrictamente necesaria para mejorar el servicio por parte del Órgano Judicial, cuando se la realiza para cubrir momentáneamente una acefalía, es decir, dotando de autoridad judicial a un juzgado sin titular, con el objeto de garantizar el acceso a la justicia de la población de manera provisional y excepcional; dado que, si lo que motiva la transferencia institucional es dotar al juzgado de una autoridad judicial permanente y titular, existe otra medida menos restrictiva para ello, que es la convocatoria pública bajo concurso de méritos y examen de competencia, dando la posibilidad de acceso a la función judicial a profesionales idóneos verdaderamente interesados en desempeñarse en la materia y lugar del juzgado de destino; entonces, la normativa analizada supera el segundo paso del test de proporcionalidad (necesidad); empero, con la consideración de temporalidad realizada, la que será precisada desde una perspectiva constitucional en los párrafos que siguen, al momento de corroborar la proporcionalidad en sentido estricto.

En lo que respecta a analizar la proporcionalidad de la medida reglamentaria en estudio, para verificar si no se hace una afectación innecesaria o desmedida a las garantías y derechos fundamentales señalados por la accionante (arbitrariedad), es necesario recurrir a la doctrina de las facultades administrativas discrecionales, la desviación del poder y de los conceptos jurídicos indeterminados, desarrollada en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, de donde emergen las siguientes puntualizaciones: a) No existe restricción constitucional a la posibilidad de que se regulen facultades administrativas discrecionales para la mayor eficacia en el cumplimiento de objetivos institucionales, siempre que cuenten con elementos reglados mínimos a objeto de evitar la arbitrariedad, como la existencia positiva y normada de la potestad, su extensión, la competencia y la finalidad; elementos que se encuentran contemplados en la normativa reglamentaria respecto a traslados institucionales de jueces por parte del Consejo de la Magistratura, a los cuales se agregan los cuatro criterios reglados objetivos para su aplicación señalados supra; b) Obedece a una finalidad constitucionalmente válida, tal y como se desarrolló en el párrafo que precede, la cual constituye un concepto jurídico indeterminado que legitimará una eventual transferencia institucional en consideración de las circunstancias de cada caso concreto, el cual debe estar siempre orientado a elegir la alternativa que, según consideraciones legales[38] y técnicas[39] previas a determinarse (art. 8 del Reglamento en análisis), mejore en mayor medida el servicio por parte del Órgano Judicial; esto se entiende, para dotar momentáneamente de autoridad judicial a un juzgado acéfalo o disponible (sin titular) y garantizar el acceso a la justicia de las personas que habiten en un determinado distrito judicial; c) Siendo que, la transferencia institucional es un acto administrativo a emitirse como una declaración unilateral (decisión de orden) realizada en ejercicio de una facultad administrativa discrecional que produce efectos jurídicos individuales en forma directa e inmediata de acuerdo a un procedimiento administrativo previo, no necesariamente exige la concurrencia de la voluntad del administrado (juez), lo cual es válido constitucionalmente siempre que se respete el derecho a impugnar la determinación a manera de garantizar el acceso efectivo a la justicia (Fundamento Jurídico III.2) por parte del administrado quien podrá oponerse y alegar lo que en derecho corresponda, pudiendo agotar la vía administrativa y solicitar el posterior control judicial de legalidad[40] (Fundamento Jurídico III.3); y, d) El art. 179.IV de la CPE establece que el Consejo de la Magistratura es parte del Órgano Judicial; por lo que, a nivel institucional y de independencia de poderes, se garantiza la independencia de las autoridades judiciales al no depender de otro órgano de poder público su ingreso, movilidad, permanencia y destitución, cumpliendo con el parámetro mínimo de protección instaurado por el art. 8.1 de la CADH en este aspecto.

A pesar de los cuatro criterios reglados objetivos para la decisión transferencia institucional de un juez, es necesario entender que esta facultad administrativa discrecional también debe contrastarse a partir del estándar mínimo de protección de derechos humanos a objeto del control de convencionalidad, desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia, de donde se rescatan algunos criterios de convencionalidad relevantes para el caso: 1) El art. 8 de la CADH consagra garantías o requisitos a observarse en instancias procesales, resaltando que las autoridades que adopten decisiones que determinen derechos y obligaciones, que formalmente no son juez o tribunal, no les son exigibles aquellas garantías propias de un órgano jurisdiccional (como es para el presente caso escuchar y tomar en cuenta las opiniones del juez), pero que se deben cumplir con las garantías destinadas a asegurar que la decisión no sea arbitraria, sin olvidar que se garantiza en todo momento al administrado poder oponerse e impugnar cualquier acto administrativo que le afecte a través de los recursos de impugnación previstos, donde podrá dar a conocer su opinión, aspiraciones y otras situaciones, conforme a lo establecido en el art. 120.I de la CPE; y, 2) La garantía de independencia judicial instituida en los arts. 8.1 de la CADH y 178.I de la Ley Fundamental, implica una protección reforzada contra presiones, injerencias o intromisiones externas, ajenas a su íntima conciencia al momento de impartir justicia.

De lo manifestado, se encuentra una íntima relación entre la obligación (arts. 1.1 de la CADH) del Estado Plurinacional de dar una protección reforzada contra presiones, injerencias e intromisiones externas a la función judicial y el deber de  adoptar garantías de derecho interno a efecto de asegurar que la decisión de transferencia judicial forzada (institucional) no sea arbitraria; es decir, evitar que la facultad administrativa discrecional en análisis no pueda ser utilizada con motivos que no concuerden con su finalidad de mejorar el servicio por parte del Órgano Judicial, configurando la figura de la desviación de poder desarrollada en el Fundamento Jurídico III.4.1 de este Fallo constitucional.

Por todo ello, de los cuatro elementos objetivos ya reglados: i) Similitud de puestos e igual nivel salarial; ii) Solamente se puede realizar el traslado a un puesto acéfalo o disponible, es decir, sin titular; iii) Se realizará dentro del mismo distrito judicial (territorialidad); y, iv) El juez trasladado debe reunir el perfil requerido (idoneidad); vía jurisprudencia constitucional a través de una interpretación conforme a la Constitución Política del Estado y el corpus iuris de derechos humanos, se debe agregar un criterio de temporalidad con el objetivo de evitar la desviación de poder en las decisiones del Consejo de la Magistratura de transferencia institucional del juez y garantizar que no se emitan resoluciones judiciales arbitrarias bajo presiones externas, haciendo que dicha facultad administrativa discrecional realmente sea una medida útil, idónea y proporcional con los derechos fundamentales, para mejorar el servicio por parte del Órgano Judicial.

Para tal labor, este Tribunal se remite a considerar que el art. 183.IV.12 de la LOJ, establece que el Consejo de la Magistratura tiene como atribución, en materia de recursos humanos, la de establecer anualmente políticas y lineamientos generales de planificación en el área de recursos humanos y del Sistema de Carrera Judicial, en función a las necesidades y requerimientos del Órgano Judicial; por ello, es de responsabilidad de dicha institución planificar responsablemente la dotación de jueces titulares, a través de convocatorias con concurso de méritos y examen de competencia, a todos los juzgados acéfalos y de reciente creación; la cual, como ya se explicó, es la medida más idónea para el efecto al ser la más proporcional con los derechos fundamentales no solo del juez sujeto de transferencia institucional, sino de los usuarios del sistema de impartición de justicia, ya que la transferencia intempestiva implica afectar el normal funcionamiento del juzgado de origen y la tramitación de sus causas; por todo ello, se prevé que la duración máxima de la movilidad funcionaria bajo la modalidad de transferencias forzadas (institucionales) de jueces de un juzgado no podrá sobrepasar los tres meses, debiendo ser restituidos a sus juzgados de origen; asimismo, el juez que fue transferido no podrá volver a ser sujeto de una nueva transferencia institucional dentro del mismo año judicial y el siguiente, debiendo optarse preferentemente por transferir a otros jueces que no hayan sido sujetos a esta modalidad de movilidad funcionaria anteriormente; entendiendo a la transferencia en un sentido lato, como el acto administrativo discrecional de mover o llevar a un determinado juez a otro juzgado, aunque cambie de denominación a traslado, movilidad, rotación u otro término que pueda ser utilizado por el legislador o en cualquier reglamento, exigiéndose que el ejercicio de facultades discrecionales coincida y sea armónica con la obtención de los fines y las consecuencias que el orden jurídico consagra.

El control de constitucionalidad de una disposición jurídica que otorgue facultades administrativas discrecionales, exige un necesario juicio de su razonabilidad en el entendido de determinar si sus aspectos reglados son suficientes para evitar racionalmente el desvío de poder y la arbitrariedad, en atención a la finalidad que justifica la existencia de la norma, la cual debe ser interpretada como parte del ordenamiento jurídico boliviano en cuya cúspide se encuentra la Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad, conforme al art. 410.II de la propia Ley Fundamental; por lo que, vía jurisprudencia constitucional se puede restringir aún más el margen de discrecionalidad que tiene un servidor público en el ejercicio de sus facultades, con el objetivo de garantizar el respeto y la vigencia de los derechos fundamentales, así como evitar el desvío de poder y la arbitrariedad, todo esto a través de la disposición de criterios de decisión abstractos que reglen el ejercicio del poder público y permitan reducir la ambigüedad de los conceptos jurídicos indeterminados, optando en lo posible por la conservación de la norma, de acuerdo al art. 3.1 del CPCo; debiéndose declarar la inconstitucionalidad de la disposición jurídica que otorgue facultades administrativas discrecionales, solamente cuando la facultad en sí misma no guarde relación alguna con la finalidad buscada por la norma interpretada en el contexto del ordenamiento jurídico boliviano, afectando el principio de legalidad, o cuando dicha finalidad no es constitucionalmente válida, así mismo cuando esa facultad administrativa discrecional no supera el test de proporcionalidad.

Finalmente, en lo que respecta al art. 20 del Reglamento en análisis         de constitucionalidad, acerca del cumplimiento de las determinaciones de transferencia, se establece que estas decisiones son obligatorias y que no podrán ser impedimento o justificativo por parte de los servidores judiciales, que hubieran egresado del Instituto de la Judicatura o Escuela de Jueces o que se estarían presentando para un determinado cargo, materia o asiento judicial; se tiene que el estándar o parámetro mínimo de protección convencional de los derechos humanos, según el art. 25 de la CADH y como se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, indica que la existencia de un medio posterior de control de legalidad, por vía judicial (contencioso administrativo) o de tutela constitucional, no implica que en el primer tramo administrativo en el ejercicio del poder de decisión sobre derechos y deberes individuales quede sustraído de las garantías del procedimiento, con la expectativa de recibirlas posteriormente, ya que los recursos previstos en la vía de impugnación administrativa deben ser efectivos para restituir los derechos vulnerados y no simplemente formales, lo que conlleva que cualquier norma o medida que impida o dificulte irracional y desproporcionadamente hacer uso del recurso, haciéndolo inefectivo, constituye una transgresión al derecho de protección judicial consagrado en el art. 25 de la CADH; por lo que, el art. 20 del referido Reglamento, al establecer dichas restricciones irracionales y desproporcionadas a los motivos para poder impugnar la decisión de movilidad funcionaria bajo la modalidad de transferencia (imposibilidad de alegar haber egresado del Instituto de la Judicatura o Escuela de Jueces o que se presentaron para un determinado cargo, materia o asiento judicial), hace materialmente inefectivo cualquier recurso al respecto, sustrayendo consideraciones que hacen a la idoneidad, especialización, experiencia y lugar de residencia (con implicaciones laborales y familiares), las cuales son decisivas para la tutela de los derechos fundamentales de un servidor judicial; igualmente, el art. 20 del señalado Reglamento, al disponer que las determinaciones de transferencia son de cumplimiento obligatorio, sin considerar que existen situaciones debidamente justificadas en las que el servidor judicial puede demostrar su condición o situación vulnerable (como ser discapacidad, mujer embarazada, adulto mayor, progenitor de niño o niña menor al año de edad, etc.), representa una seria amenaza a los derechos fundamentales de estas personas; por lo que, el art. 20 del antedicho Reglamento no tiene una finalidad constitucionalmente válida y vulnera el derecho a la protección judicial efectiva consagrado en el art. 25 de la CADH, concordante con los arts. 115.I y 120.I de la CPE.

Por los argumentos expresados precedentemente, se deberá considerar la Constitucionalidad Condicionada de los arts. 16.I en la frase: “…determinada por la entidad…” y II; 17.4 en el texto: “Por razones de interés institucional”; 18.I inc. b) en el contenido: “Institucional (transferencia institucional) referida a satisfacer el beneficio de la institución para un mejor servicio”; 19.I inc. a) en el texto: “…decisión institucional…” del Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo judicial, el cual para hacerse efectivo debe tomar en cuenta la similitud de puestos e igual nivel salarial; realizar el traslado a un puesto acéfalo o disponible y dentro del mismo distrito judicial (territorialidad); el juez trasladado debe reunir el perfil requerido (idoneidad); y por último debe ser temporal; conforme a lo explicado y desarrollado en el Fundamento Jurídico III.6; y, la inconstitucionalidad del art. 20 del nombrado Reglamento.

POR TANTO

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.1 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, resuelve:

1º  Declarar la CONSTITUCIONALIDAD condicionada de los arts. 16.I en la frase: “…determinada por la entidad…” y II; 17.4 en el texto; “Por razones de interés institucional”; 18.I inc. b) en el contenido: “Institucional (transferencia institucional) referida a satisfacer el beneficio de la institución para un mejor servicio”; 19.I inc. a) en el texto: “…decisión institucional…” del Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial, aprobado por Acuerdo 041/2018 de 10 de mayo, emitido por el Consejo de la Magistratura, debiendo cumplir con los siguientes parámetros: a) Similitud de puestos e igual nivel salarial; b) Solamente se puede realizar el traslado a un puesto acéfalo o disponible, es decir, sin titular; c) Se efectuará dentro del mismo distrito judicial (territorialidad);      d) El juez transferido institucionalmente debe reunir el perfil requerido (idoneidad); y, e) Debe ser temporal y previendo que el juez transferido no vuelva a ser sujeto de una nueva transferencia institucional dentro del mismo año judicial y el siguiente, con el objetivo de evitar la desviación de poder en las decisiones del Consejo de la Magistratura, acorde al Fundamento Jurídico III.6 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

2º  Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 20 del Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria de Jueces y Servidores de Apoyo Judicial, aprobado por Acuerdo 041/2018 de 10 de mayo, emitido por el Consejo de la Magistratura, por ser contrario al art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, concordante con los arts. 115.I y 120.I de la Constitución Política del Estado, conforme lo descrito y explicado en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que los Magistrados MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas; MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano y Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano son de Voto Aclaratorio.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

PRESIDENTE

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Paul Enrique Franco Zamora

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañando

MAGISTRADA

Fdo. René Yván Espada Navia

MAGISTRADO

Fdo. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO



[1] Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006 de la Corte IDH, párrafo 154; y,  Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 de la Corte IDH, párrafos 193 y 239.

[2] Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú de la Corte IDH. Voto parcialmente disidente de la Jueza Cecilia Medina Quiroga, párrafo 2.

[3] Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 de la CADH). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987 de la Corte IDH, párrafo 27; y, Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001 de la Corte IDH, párrafo. 69.

[4] Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001 de la Corte IDH, párrafos 69 y 70.

[5] Excepciones al Agotamiento de Recursos Internos (arts. 46.I, 46.2.a y 46.2.b de la CADH). Opinión Consultiva OC-11/90 de 10 de agosto de 1990 de la Corte IDH, párrafo. 28; y, Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Corte IDH, párrafo. 117.

[6] Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006 de la Corte IDH, párrafos 118; y, Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Corte IDH, párrafo 118.

[7] Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006 de la Corte IDH, párrafo. 119; y, Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Corte IDH, párrafo 119.

[8] Caso Baena Ricardo y otros vs Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001 de la Corte IDH, párrafo 126; y, Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011 de la Corte IDH, párrafo 115.

[9] Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006 de la Corte IDH, párr. 119; y, Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Corte IDH, párrafo 119.

[10] Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Corte IDH, párrafo 203.

[11] Caso Bulacio vs. Argentina. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiembre de 2003 de la Corte IDH, párrafo 114; y, Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005 de la Corte IDH, párrafo 188.

[12] Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014 de la Corte IDH, párrafo 109; y, Caso Ruano Torres y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015 de la Corte IDH, párrafo 151.

[13] Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006 de la Corte IDH, párrafo 131; y, Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006 de la Corte IDH, párrafo 160.

[14] Cantos vs. Argentina. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2002 de la Corte IDH, párrafo 54; y, Caso Mémoli vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de agosto de 2013 de la Corte IDH, párrafo 193.

[15] Caso Cantos vs. Argentina. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2002 de la Corte IDH, párrafo 50.

[16] Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003 de la Corte IDH; y, Caso Mohamed vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2012 de la Corte IDH, párrafo 83.

[17] Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004 de la Corte IDH, párrafo 171; Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011 de la Corte IDH, párrafo 97; y, Caso López Lone y otros vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015 de la Corte IDH, párrafo 190.

[18] Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009 de la Corte IDH, párrafo 114; y, Caso López Lone y otros vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015 de la Corte IDH, párrafo 218.

[19] Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008 de la Corte IDH, párrafo 55; y, Caso Atala Riffo y niñas vs Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012 de la Corte IDH, párrafo 186.

[20] Los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura, adoptados por el séptimo congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985.

[21] Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011 de la Corte IDH, párrafo 100.

[22] Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009 de la Corte IDH, párrafo 146; y, Caso Atala Riffo y niñas vs Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012 de la Corte IDH, párrafo 186.

[23] Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987 de la Corte IDH, párrafo 91; y, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones, Sentencia de 27 de junio de 2012 de la Corte IDH, párrafo 261.

[24] Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988, párrafos 66 a 68; y, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones, Sentencia de 27 de junio de 2012 de la Corte IDH, párrafos 261 y 263.

[25] Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999 de la Corte IDH, párrafos 185 y 186; y, Caso García y familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012 de la Corte IDH, párrafo 142.

[26] Caso Bulacio vs. Argentina. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiembre de 2003 de la Corte IDH, párrafo 114; y, Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005 de la Corte IDH, párrafo 188.

[27] Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006 de la Corte IDH, párrafo 126.

[28] Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011 de la Corte IDH, párrafo 128; y, Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Corte IDH, párrafo 201.

[29] Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988 de la Corte IDH, párrafos 67 y 68.

[30] Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005 de la Corte IDH, párrafo 210; y, Caso Fornerón e hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 de la Corte IDH, párrafo 108.

[31] Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988 de la Corte IDH, párrafo 64; Caso García y familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012 de la Corte IDH, párrafo 142; y, Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de octubre de 2015 de la Corte IDH, párrafo 239.

[32] Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003 de la Corte IDH, párrafo 117; y, Caso García y familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012 de la Corte IDH, párrafo 142.

[33] Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Corte IDH, párrafo 203.

[34] Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011 de la Corte IDH, párrafo 204.

[35] Se estiman como especialmente sensibles, los supuestos de probables o potenciales discriminaciones que puedan darse cuando la autoridad discrecionalmente elige a una persona y no a otros, para tomar una decisión administrativa, exigiéndose una motivación reforzada a través de la adopción de criterios decisorios objetivos y razonables, y de manera personalizada e individualizada.

[36] Claros ejemplos son los siguientes: interés público, orden público, interés social, extrema necesidad, utilidad pública, importancia y trascendencia, bien común, capacidad contributiva, la oferta más conveniente y poder sustancial.

[37] En sentido lato, abarcando al ámbito reglamentario.

[38] Referidas a evitar restringir lo máximo posible el núcleo esencial de bienes jurídicos del juez, como son sus derechos a la vida, la salud, a trabajo y la familia, cuando se encuentren en caso de protección constitucional reforzada, como se da en el caso de enfermedad, discapacidad, gravidez, adulto mayor, etc.

[39] Como por ejemplo son, sin carácter limitativo, la experiencia específica en razón de materia y la carga procesal de los juzgados de origen y destino.

[40] El art. 28 del Reglamento de Procedimiento Administrativo para la Sustanciación de los Recursos de Revocatoria y Jerárquicos en los Entes del Órgano Judicial aprobado por Acuerdo 042/2018 por Sala Plena del Consejo de la Magistratura, dispone la aplicación supletoria de la Ley de Procedimiento Administrativo, que de una interpretación integral de sus arts. 69 y 70, se establece la posibilidad del interesado de acudir al proceso contencioso administrativo una vez agotada la vía administrativa, materializando el control judicial de legalidad sobre los actos administrativos emanados por el Consejo de la Magistratura conforme se tiene dispuesto en los arts. 4 de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014- y 778 del Código de Procedimiento Civil abrogado (CPCabrog).