SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1064/2023-S3

Sucre, 26 de septiembre de 2023

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Petronilo Flores Condori

Acción popular

Expediente:                 56850-2023-114-AP

Departamento:            Potosí

En revisión la Resolución 042/2023 de 29 de junio, cursante de fs. 597 a 605, pronunciada dentro de la acción popular interpuesta por; Reyna Isabel Menacho Alá, Concejala, del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí; Martha Calderón Castro y Ernesto Arando Rodríguez ambos Alcaldes; Eloy Castillo Colque, Cacique; Janet Sonia Martínez Chumacero, Agentesa; Raúl Veliz Choque, Judith Guerrero Sunagua, Cristina Gregoria Monzón Limachi, Elva Arando Susaño, Crescencio Crispín Alarcón Quispe, miembros de la Comisión de Medio Ambiente, todos de la comunidad de Cantumarca del referido departamento contra Christian Méndez Gutiérrez, representante legal de la Asociación de Ingenios Mineros del mencionado departamento.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Los accionantes por memorial presentado el 22 de junio de 2023, cursante de fs. 266 a 291 vta., manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 21 de octubre de 2022, se efectuó una inspección en las proximidades de los diques de cola Laguna Pampa I y II, oportunidad en que los comunarios hicieron conocer que el “2018” la Asociación ahora accionada debió proceder al cierre ambiental de las indicadas Lagunas, y al no hacerlo, por causa de los vientos se produjo el transporte de los contaminantes en dirección a la comunidad de Cantumarca e incluso hasta la ciudad de Potosí.

El 13 de marzo de 2023, se realizó otra inspección, donde a través de vuelos aéreos se pudo evidenciar la proximidad de los diques de cola Laguna Pampa I y II con el campo ferial y con asentamientos humanos; además, de la generación de agua color vino en el borde de las indicadas Lagunas, y depósitos de colas secas en el centro de las mismas. El 4 de abril de igual año, se constituyeron en Oficinas del Ministerio del Medio Ambiente y Agua, para hacer conocer estos extremos a la Autoridad Ambiental Competente Nacional, quien brindó una información sobre la situación de los diques de cola Laguna Pampa I y II, señalando que el Plan de Cierre Reformulado debía culminar el 2017, conforme el Anexo 5 del citado Plan, lo que les llevó a la convicción que existe operaciones irregulares por parte de la Asociación ahora accionada en la operación de los diques de cola Laguna Pampa I y II.

El 12 de mayo de 2023, junto con la Autoridad Ambiental Competente Nacional, se efectuó la inspección de los diques de cola Laguna Pampa I y II; además, de la tubería de desagüe y piscina de sedimentación, evidenciándose los siguientes hallazgos: a) En la tubería con coordenadas 207794-7832113 en el lado Noroeste de la actividad se observó agua de color rojizo; b) La implementación de cinco piscinas de sedimentación al ingreso de la Actividad Obra o Proyecto (AOP); c) El movimiento de maquinaria pesada, volquetas y camionetas en el Dique de Cola Laguna Pampa I; d) La generación de material particulado (polvo) por la circulación de volquetas y el viento en el área de la AOP; e) La disposición de colas secas en los diques de cola Laguna Pampa I y II; f) Afectación al suelo por la disposición directa (sin impermeabilización) de colas secas en el área de los diques de cola Laguna Pampa I y II; g) En el sector del Dique de Cola Laguna Pampa II se observó lixiviación de las colas en la parte Sudeste; y, h) No existe un muro perimetral entre la AOP y la comunidad de Cantumarca y asentamientos del sector. En dicha inspección el Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, observó que: 1) Según el Plan de Cierre Reformulado presentado por la Asociación de Ingenios Mineros Potosí, el cierre debió hacerse el 2017; 2) Que próximo al rio de La Rivera, se encuentra un ducto que sale agua de color amarillo; 3) Depósito de colas secas en los diques de cola Laguna Pampa I y II; 4) No existe ningún cierre progresivo con material declarado el Manifiesto Ambiental; y, 5) Almacenamiento de colas semi secas en suelo descubierto al lado Sur coordenadas 207691-7832811.

Los vecinos de la comunidad de Cantumarca, observaron que la Asociación ahora accionada no cuenta con: i) Cierre actualizado a partir de 2017 y la descarga de colas secas se realiza en volquetas de alto tonelaje de manera constante; ii) El enmallado de los diques de cola Laguna Pampa I y II acordado el 2022; iii) Observaron la existencia de un drenaje que desemboca en el rio de La Rivera, el que tenía que ser retirado el 2022 al supuestamente estar en desuso; y, iv) La construcción de piscinas sin previa socialización.

En descargo la Asociación ahora accionada señaló que: a) El tubo observado solo sirve de conducto auxiliar en tiempo de lluvia para desagüe fluvial y como encauce de micro cuenta del campo ferial; b) Las cinco piscinas son de propiedad del Ingenio Santa Lucía; c) El movimiento de maquinaria es para el inicio de conformación geométrica de cierre; d) El polvo producido es en la vía principal entre las comunidades de Cantumarca y San Antonio; e) La disposición de colas secas en los diques de cola Laguna Pampa I y II es para la conformación de geometría de cierre; f) La disposición de colas, es agua arriba sobre los diques ya existentes para llegar a su geometría de cierre; g) Son fosas de secado de sedimentación para evitar riesgos; y, h) Se dará cumplimiento y ejecución al plan de cierre.

Para efectos de generar convicción en la Sala Constitucional respecto a la contaminación ambiental y el daño a la salud, el 3 de junio de 2023 se tomó muestras de sangre a cuatro vecinos de la comunidad de Cantumarca, dando como resultado que uno de ellos presenta riesgo alto de intoxicación por la existencia de plomo en la sangre, mientras que los tres restantes si bien dieron como resultado riesgo bajo de intoxicación; sin embargo, presentan exposición de plomo en la sangre.

El 13 de junio de 2023, la Comisión de Medio Ambiente, Minería y Forestación, tomó imágenes del comportamiento de los vientos en relación al transporte de partículas y polvo de los diques de cola Laguna Pampa I y II, evidenciando de forma contundente gran arrastre de material particulado (polvillo) con dirección a la ciudad de Potosí poniendo en grave riesgo de contaminación a la salud pública y la calidad del aire, producto de los materiales contaminantes como zinc, plata, trazas de plomo, azufre, arsénico, sílice, hierro, cadmio, xantatos, cianuro de sodio y otros.

La vulneración y amenaza de los derechos e intereses colectivos en relación al medio ambiente vinculado al componente aire, a la salubridad pública, a la madre tierra en su elemento aire y de las futuras generaciones vinculado al vivir bien, se evidencia por los siguientes hechos: 1) Según el Manifiesto Ambiental y Licencia Ambiental actualizada de 2013, se estableció un plazo fatal hasta noviembre de 2017 para que la Asociación ahora accionada proceda al cierre y habilitación del área donde funciona los diques de cola Laguna Pampa I y II aspecto que no fue cumplido; 2) Las diversas inspecciones, reportes fotográficos, demuestran que la Asociación hoy accionada, está realizando el depósito de colas secas en los diques de cola Laguna Pampa I y II, actividad no contemplada en su Plan de Cierre Reformulado y Rehabilitación del Área establecido en el Anexo XII del Manifiesto Ambiental, en la que se consignó otro tipo de actividades y uso de material, como ser la forestación, el tratamiento de encapsulado de taludes, cuerpo de crecimiento final hasta el 2016, tratamiento de encapsulamiento área embalse hasta noviembre de 2017 que comprende el tratamiento de aplicación de una cobertura que aísle el pasivo ambiental del medio ambiente local, conforme el tipo de medida de Remediación entre aspectos contenidos en el Anexo 5 del Plan de Cierre Reformulado; 3) De acuerdo a los videos grabados el 13 de junio de 2023 y las imágenes realizadas con un dron, demuestran que se están manejando los diques de cola Laguna Pampa I y II fuera de la licencia ambiental, aspecto relacionado con el análisis de laboratorio de los comunarios de Cantumarca que dieron como resultados niveles de toxicidad en la sangre; y, 4) Existe vulneración al Reglamento Ambiental para Actividades Mineras; puesto que, la Asociación ahora accionada incumplió lo establecido en el Manifiesto Ambiental y Plan de Cierre Reformulado, lo está generando un impacto ambiental, por la existencia de residuos mineros metalúrgicos.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los accionantes denuncian la vulneración de los derechos al medio ambiente vinculado al componente aire, a la salubridad pública, a la madre tierra en su elemento aire y de las futuras generaciones vinculado al vivir bien, citando al efecto los arts. 8, 9.6, 13, 33, 108.15 y 16 y 345 de Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la acción popular; en su triple finalidad suspensiva, preventiva y restitutoria, y se disponga que, la Asociación ahora accionada: i) No efectúe el depósito de colas secas en los diques de cola Laguna Pampa I y II; puesto que, el Plan de Cierre Reformulado en su Anexo 5 aprobado por la Autoridad Ambiental Competente Nacional, no contempla el cierre ambiental con la utilización de material de relleno seco; ii) Dé cumplimiento al Plan de Cierre Reformulado y Rehabilitación del Área Aprobado en su Licencia Ambiental Actualizada 050101-02-DAA 799/2013; y, iii) La restitución del área en condiciones similares anteriores al depósito de colas, para evitar el transporte de partículas suspendidas en dirección a la Comunidad de Cantumarca y la ciudad de Potosí, debiendo construir un domo en los diques de cola Laguna Pampa I y II o se disponga el inmediato cierre y rehabilitación del área en cumplimiento a su Plan de Cierre Reformulado debido a que su vida útil ya concluyó.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 29 de junio de 2023, según consta en el acta cursante a fs. 551 a 596 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Reyna Isabel Menacho Alá, Concejal del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, en audiencia, a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo, manifestó que: a) La norma especial que rige a las presas de colas es el Reglamento Ambiental para Actividades Mineras aprobada por Decreto Supremo (DS) 24782 de 31 de julio de 1997 el que en su art. 13 establece que la Licencia Ambiental para actividades mineras se extingue entre otras por la conclusión de las actividades mineras aprobadas en la misma y en virtud a su Plan de Cierre la Asociación ahora accionada debió concluir sus actividades el 2017; b) De acuerdo al art. 42 del referido Reglamento, toda acumulación de residuos mineros metalúrgicos debe contar con sistema de monitoreo que permita conocer periódicamente sus condiciones de estabilidad, de efectividad de sistemas de prevención y control de la contaminación; c) El art. 65 del citado Reglamento, establece que el concesionario u operador minero debe cerrar y rehabilitar el área de actividades mineras dentro y fuera del perímetro de su concesión de conformidad a lo establecido en respectiva Licencia Ambiental; d) De acuerdo a la versión de la Secretaría de la Madre Tierra, la Licencia Ambiental reformulada abarcaba desde el 2013 a 2017 y autorizaba para botar colas líquidas y no así colas secas a la Asociación ahora accionada; por lo que, correspondía realizar el cierre el 2017; e) El proceso administrativo iniciado por la Secretaria de la Madre Tierra es por infracciones a la normativa ambiental y no tiene nada que ver la ampliación de su Licencia Ambiental; y, f) La Asociación ahora accionada en este momento no cuenta con Licencia Ambiental para efectuar el depósito de colas secas.

Martha Calderón Castro, Alcaldesa; Ernesto Arando Rodríguez, Alcalde; Eloy Castillo Colque, Cacique; Janet Sonia Martínez Chumacero, Agentesa; Raúl Veliz Choque; Judith Guerrero Sunagua, Cristina Gregoria Monzón Limachi, Elva Arando Susaño y Crescencio Crispín Alarcón Quispe, miembros de la Comisión de Medio Ambiente, todos de la comunidad Cantumarca, en audiencia a través de sus abogados, solicitaron se conceda la acción popular presentada en su triple finalidad, suspensiva, preventiva y restitutoria, debido a que el cierre ambiental debió haberse producido el 17 de noviembre de 2017; y por lo tanto, la Asociación ahora accionada no debería estar efectuando el depósito de colas secas en los diques de cola Laguna Pampa I y II; el cierre ambiental inmediato de los diques de cola Laguna Pampa I y II; se restituya el área en condiciones similares antes del depósito de colas en cumplimiento al Plan de Cierre Reformulado; y, se impida una nueva ampliación de su Licencia Ambiental.

I.2.2. Informe del particular accionado

Christian Méndez Gutiérrez, representante legal de la Asociación de Ingenio Minero de Potosí y a través de su equipo técnico, en audiencia señaló que: 1) La referida Asociación desde el momento que se constituyó como empresa de servicios ambientales, se enmarcó en las normas vigentes del Estado Plurinacional de Bolivia; 2) La Asociación de Ingenios Mineros Potosí, en ningún momento sobrepasó el área establecida en el proyecto; 3) El proceso de estrangulamiento es lento y se consolida con el transcurso del tiempo; 4) Si bien se estableció que el Cierre del Proyecto se efectuaría el 2017, este proceso se extendió en el tiempo producto de la metodología de estrangulamiento, debido a que se tiene que botar las colas completas dentro de un vaso de un dique el cual requiere consolidación; 5) El proyecto tiene dos fases, en ese momento se encuentra en la fase de crecimiento dos, que consiste en el traslado de colas secas para acelerar la fase de estrangulamiento y después viene la fase de cierre, para el Dique de Cola Laguna Pampa I se requiere unos cuatro años y para el Dique de Cola Laguna Pampa II cinco años y medio; 6) No se puede efectuar un cierre ambiental de la superficie para que quede como un bateon, porque ello significaría el peor de los cierres, razón por la cual, se le debe dar una morfología o topografía de lomo de pescado que garantice que todas las aguas superficiales sean evacuadas lo más rápido posible de esa área, si en ese momento se cierra el área quedará como una cubeta, al no tener una salida superficial el agua acumulada se convertirá en acida; 7) Se cambió el Plan de Cierre ahora botando colas secas con la ventaja de que el terreno ahora estará seco y no húmedo como hubiese ocurrido con el anterior método lo que implica un tratamiento mucho más acelerado, todo ese trabajo se tiene que desarrollar antes la impermeabilización con arcilla; 8) En el proyecto inicial no se contempló los periodos de consolidación; puesto que, en el mismo, una vez realizado la descarga perimetral, el equipo no podía ingresar más de dos o tres metros, lo que les llevaría a emplear muchos años para cerrar los diques; 9) En el Plan de Cierre Reformulado que se presentó el 2013, oportunidad en la que se actualizó la Licencia Ambiental, se tenía programado dos fases de crecimiento con colas de los ingenios en forma de pulpa; 10) Se depositó las colas en los diques de cola Laguna Pampa I y II no al 100 % debido a que al mismo tiempo que se dispuso su cierre ingresó en funcionamiento el Dique de Colas San Antonio; 11) De acuerdo a la normativa que rige esa actividad tienen la posibilidad de actualizar su Plan de Cierre y la Licencia Ambiental de esas Operaciones y es lo que ahora están gestionando, todo por proteger el medio ambiente; 12) En la parte ambiental, de forma semestral se efectúan los monitoreos tanto del factor de agua como de aire los que están definidos en la Licencia Ambiental y reportados anualmente a la Autoridad Ambiental Nacional Competente, a nivel nacional y departamental; 13) La Asociación de Ingenios Mineros Potosí engloba a diferentes asociados quienes a su vez generan trabajo, por eso se tiene que visualizar la magnitud social que puede implicar la presente acción popular; puesto que, por detrás de la “empresa” existen familias que tienen derecho a la vida a la educación, y a la alimentación; 14) Cuando el concesionario minero demuestra que la interrupción de cambios tecnológicos reduce las emisiones, descargas por la generación de residuos mejorando la calidad ambiental del área de impacto de su actividad minera, actualizará automáticamente su Licencia Ambiental; 15) Debe denegarse la tutela por la existencia de hechos controvertidos respecto a las pruebas de sangre y corresponderá a la Sala Constitucional nombrar un laboratorio imparcial donde pueda realizar dichas pruebas; y, 16) Por efecto de la inspección efectuada el 12 de mayo de 2023, el Viceministerio de Medio Ambiente les otorgó el plazo de treinta días hábiles a objeto de que puedan presentar los descargos correspondientes y de esta manera actualizar su Licencia Ambiental. Con base a esos argumentos pidió se deniegue la tutela solicitada.

I.2.3. Terceros interesados

Rubén Alejandro Méndez Estrada, Ministro de Medio Ambiente y Agua a través de sus representantes legales, mediante memorial presentado vía WhatsApp el 29 de junio de 2023, cursante de fs. 626 a 632 vta., manifestó que: i) En virtud al INFORME TECNICO-LEGAL INF/MMAYA/VMABCCGDF/DGMACC/UPCAMyH 1546/2023 de “junio”, se tiene que en consideración a la etapa de Cierre y Restauración en la cual se encuentra la actividad de los diques de cola Laguna Pampa I y II y el cumplimiento de la actividad de la normativa ambiental aplicable, se realizó la revisión del Sistema Nacional de Información Ambiental (SNIA) y el Centro de Documentación de Calidad Ambiental (CEDOCA), verificándose los siguientes aspectos: a) El 5 de agosto de 2013, mediante Nota con Cite: MMAyA-VMA-DGMACC-DAA 799 5940/12, se emitió la Licencia Ambiental Actualizada 050101-02-DAA 799/13 a la AOP diques de cola Laguna Pampa I y II, con el propósito de actualizar los tiempos propuestos del Plan de Cierre y subsanar las observaciones realizadas a las informes de monitoreo por la “AACN”, estableciéndose en su Anexo 5 un cronograma de Cierre y Restauración de los componentes (taludes, área de embalse, áreas aledañas, etc.) de los diques de cola Laguna Pampa I y II, Cierre que se inició el 2013 y debía concluir el 2017; y, b) Para el Cierre gradual de los componentes del dique, entre ellos los taludes y áreas de embalses, se determinó que la cubierta de los taludes se debe aplicar la cobertura de material de banco con características orgánicas para incentivar el proceso natural y espontáneo de regeneración de una cobertura vegetal, para el Encapsulamiento del Área de Embalse y con el objeto de mejorar la capacidad soporte de la masa de colas, se prevé colocar un relleno de estabilización, ese material debe ser grueso procedente de un banco de material rocoso, sobre el relleno de estabilización se debe colocar un relleno de transición que tiene el objeto de servir como base al relleno de cobertura con material vegetal; ii) La actividad de los diques de cola Laguna Pampa I y II, debió realizar el cierre y restauración de los mismos hasta la gestión 2017, con el material declarado y aprobado en el documento ambiental; sin embargo, la Asociación ahora accionada continúa depositando colas secas procedentes de la Planta de San Antonio en los diques de cola Laguna Pampa I y II aspecto verificado en la inspección efectuada el 12 de mayo de 2023; iii) Mediante Informe Técnico con Cite: INF/MMAYA/VMABCCGDF/DGMACC/UPCAMyH/IMA-DAA-799 3832/2019 de 26 de noviembre, respecto a la evaluación del monitoreo ambiental anual del periodo comprendido entre el 5 de agosto de 2018 y 4 de agosto de 2019 de la actividad de los diques de cola Laguna Pampa I y II, se identificó que el Dique de Cola Laguna Pampa I continúa realizando el almacenamiento de residuos minero metalúrgicos siendo que el mismo se encuentra en etapa de Cierre y Rehabilitación; iv) Revisando los antecedentes cursante en esa instancia ambiental, se aprecia que el representante legal de la Asociación de Ingenios Mineros Potosí hoy accionada, no realizó la actualización del Plan de Cierre y Restauración; v) Mediante Nota con Cite MMAyA/VMABCCGDF 0859/2020 de 13 de julio, se puso en conocimiento del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, que la Asociación ahora accionada incurrió en la contravención establecida por el art. 17.II inc. e) del DS 28592 para el inicio de proceso administrativo sancionatorio; y, vi) A través de la Nota con Cite: MMAyA/VMABCCGDF 694/2023 de 14 de junio, se puso en conocimiento del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, que la Asociación ahora accionada incurrió en la contravención establecida por el art. 17.II incs. e) y f) del referido Decreto Supremo para que de igual forma se proceda al inicio del proceso administrativo sancionatorio. Con base a esos fundamentos, solicitaron que el presente informe sea leído en audiencia.

Heriberto Erick Ariñez Bazzan, Director Ejecutivo Nacional de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera, a través de su representante legal, por informe presentado el 28 de junio de 2023, cursante de fs. 308 a 309 vta., manifestó que: 1) De acuerdo al art. 44 de la Ley de Minería y Metalurgia (LMM) de -Ley 535 28 de mayo de 2014-, la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera Regional Potosí-Chuquisaca, tiene la atribución de recibir y procesar las solicitudes de Licencias de Operación y de Comercialización, otorgarlas y, en su caso, suspenderlas o revocarlas; y, 2) de acuerdo al Informe AJAMR-PT-CH/DCCM/PROF-GEO/INFI/WIC/51/2023 de 27 de junio, emitido por el Profesional Geodesta de la Dirección de Catastro y Cuadriculado Minero de la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera, no se tiene registrado en el sistema la Otorgación de Licencia para la Operación de Ingenios Mineros a nombre de Christian Méndez Gutiérrez representante legal de la Asociación ahora accionada.

La Secretaría Departamental de la Madre Tierra del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, a través de sus representantes legales, en audiencia manifestó que: i) Por efecto de la denuncia presentada por el Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, así como por comunarios de Cantumarca, el 18 de mayo de 2023, se realizó una inspección in situ en la AOP, estableciéndose que la Asociación ahora accionada incurrió en infracciones de carácter ambiental, de impacto ambiental, emitiéndose como consecuencia la RA “16/2023” a través de la cual en el marco del art. 17 incs. a), e) y f) del DS 28592 se evidenció la infracción referida a iniciar una actividad o implementar una obra o proyecto sin la Licencia Ambiental correspondiente, aclarando que si bien la Asociación hoy accionada cuenta con una Licencia Ambiental, ésta no tenía alcance para la implementación de una obra o proyecto; la alteración, ampliación y modificación de un proyecto, obra o actividad sin cumplir el procedimiento de evaluación de impacto ambiental; y , no implementar el plan de abandono y rehabilitación previamente aprobado por la autoridad ambiental competente en caso de cierre, disponiéndose el inicio de un proceso administrativo, notificándose a la Asociación ahora accionada para que en el plazo legal establecido presenten sus descargos, aclarando que en la actualidad se encuentran dentro del indicado plazo; ii) Con carácter previo a la inspección efectuada el 18 de mayo de 2023, se hizo un monitoreo de la calidad del aire fuera del perímetro de la AOP, cuyos resultados indican que aún está por debajo del límite permisible; sin embargo, falta acreditar esos resultados a través de laboratorios acreditados con las instancias correspondientes; iii) Los informes de monitoreo del aire deben ser evaluados por la Autoridad Ambiental Competente Nacional; y, iv) De acuerdo a la Resolución Administrativa (RA) 016/2023 de 23 de junio la Asociación ahora accionada debe entregar de manera inmediata su Plan de Cierre Actualizado aprobado por la Autoridad Ambiental Competente Nacional para que ellos como autoridades departamentales la hagan cumplir; puesto que, la referida Asociación en su Plan Reformulado 2003 a 2017 refirió de colas líquidas y en la actualidad están trabajando con colas secas.

En respuesta a las preguntas de los Vocales Constitucionales, señaló que: a) Se hizo el monitoreo del aire el 10 de mayo de 2023, de donde se obtuvo indicadores respecto al polvo producido y no así en cuanto a las partículas de plomo, cadmio y arsénico; b) Se solicitó a la Asociación ahora accionada su Plan de Cierre Actualizado aprobado por la Autoridad Ambiental Competente Nacional porque es quien otorga la Licencia Ambiental y los que deberían exigir el cierre el 2017; c) Se otorgó un plazo a la Asociación ahora accionada para que pueda presentar sus descargos respecto al proceso administrativo iniciado con el propósito de que justifiquen que el trabajo que vienen realizando se encuentra enmarcado dentro de la legislación ambiental; d) El plazo otorgado es de quince días; y, e) El monitoreo del aire se efectuó en dos puntos estratégicos de los diques de cola Laguna Pampa I y II.

Justa Magdalena Mamani, Jefe de Medio Ambiente dependiente de la Secretaria de Desarrollo Territorial y Medio Ambiente del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, por Nota GAMP-JMA/968/2023 de 29 junio, cursante de fs. 540 a 542, en punto de Conclusiones señaló que: 1) Al momento de las inspecciones la Asociación ahora accionada aún realizaba trabajos de almacenamiento de colas en seco debido a la implementación de nuevas tecnologías instaladas en los diques de cola Laguna Pampa I y II, dichos residuos con trasladados y depositados en los mencionados diques y posteriormente compactados con la finalidad de implementar el Plan de Cierre; sin embargo, esta acción carece de implementación de medidas de mitigación ambiental, evidenciándose una excesiva polución en el traslado de los mismos afectando a la población cercana; 2) Hasta la fecha la actividad de los diques de cola Laguna Pampa I y II, no se realizó el cierre y la rehabilitación del área; a pesar que el documento ambiental actualizado el cierre debía culminar en la gestión 2017; y, 3) Se evidenció “lixiviados” que afectan la zona noreste de los diques de cola Laguna Pampa I y II, considerados por las descargas líquidas de color amarillento rojizo por una tubería proveniente de la actividad, lo que vulnera el Reglamento de la Materia el cual prohíbe realizar descargas de aguas no tratadas o que contengan metales pesados que afecten las condiciones físico-químicas naturales del cuerpo de aguas.

En audiencia, a través de la asesora legal, manifestó que: i) Lo que se discute en la presente audiencia es el incumplimiento del Plan de Cierre, propuesta por la misma Asociación ahora accionada y siendo reformulado, se entiende que ya los plazos fueron ampliados, razones por las cuales el cierre debió producirse el 2017; ii) El 12 de mayo de 2023 conforme el art. 3 del Reglamento de Ambiental de Actividades Mineras, se constituyeron en el lugar de la AOP para realizar una inspección in situ, evidenciándose que la Asociación ahora accionada viene realizando trabajos de almacenamiento de colas en seco por efecto de un tratamiento que se lo realiza en el proyecto de diques de cola Laguna Pampa I y II, las que posteriormente son compactadas con la finalidad de implementar su Plan de Cierre; sin embargo, esta acción carece de implementación de medidas de mitigación ambiental, evidenciándose una excesiva polución del traslado de partículas en el aire, incluso en el almacenamiento y que van más allá del lugar donde se encuentran los diques de cola Laguna Pampa I y II; iii) Por efecto del traslado de las colas al Dique de Colas San Antonio se atrasaron en el cumplimiento de los plazos de acuerdo a su Plan de Cierre; iv) Como Jefatura de Medio Ambiente, solicitaron documentación a la Asociación ahora accionada sobre las actividades que se encontraban efectuando a los fines de control y vigilancia, la cual nunca fue entregada por la dicha Asociación, con el propósito de brindar mayores elementos para poder respaldar su actividad y en virtud de ello se está siguiendo un proceso administrativo distinto a la acción popular planteada; y, v) Por la contaminación del aire se está vulnerando el derecho al medio ambiente sano que tienen las personas que viven cerca del lugar y como también los habitantes de la ciudad de Potosí. Con base a estos argumentos, solicitó se conceda la tutela respecto al derecho al medio ambiente en su elemento aire para garantizar el derecho a las futuras generaciones de gozar de ambiente sano, protegido y equilibrado.

Magín Herrera López, Viceministro de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos, de Gestión y Desarrollo Forestal, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción de defensa, pese a su notificación efectuada el 28 de junio de 2023, demostrada por fotografías en la audiencia y validada por el Vocal Constitucional presidente.

A solicitud de la parte accionante, los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, determinaron trasladar la audiencia al área de la AOP con el fin de realizar una inspección judicial in situ, produciéndose los siguientes actuados:

Reyna Isabel Menacho Alá, Concejal del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, en audiencia, a través de su abogado, manifestó que: a) El propósito de la inspección fue de verificar de forma objetiva la dimensión de los movimientos que se encuentra efectuando la Asociación ahora accionada en los diques de cola Laguna Pampa I y II; además, de la existencia de montículos por efecto de las descargas de colas secas; sin embargo, en menos de veinticuatro horas obrando de mala fe la referida Asociación procedió a la explanación de todo; b) Por los vestigios que llegan a observarse se puede comprobar que la Asociación ahora accionada está obrando fuera de la normativa al no estar incluido en el Plan de Cierre y Rehabilitación del Área el depósito de colas secas; y, c) Los diques de cola Laguna Pampa I y II, no tenían esos crecimientos de alturas y es precisamente porque la Asociación ahora accionada generó una especie de vaso para seguir depositando las colas y continuar con la contaminación.

Asimismo, manifestó que: 1) La acción popular planteada no solo es para precautelar los derechos de los comunarios de Cantumarca, sino también de la población potosina en su conjunto; 2) Producto de las partículas que contaminan el ambiente, se corre el riesgo de que las ferias agrícolas sean las causantes de poner el riesgo la salud de la población; 3) La Asociación ahora accionada no podía efectuar el proceso de cierre con colas secas al no contar con Licencia Ambiental al respecto; y, 4) Se tiene que velar por los derechos de la madre tierra y de las futuras generaciones y determinarse de una vez el cierre de los diques de cola Laguna Pampa I y II.

Christian Méndez Gutiérrez representante legal de la Asociación de Ingenios Mineros Potosí, manifestó que: i) La Asociación ahora accionada se encuentra en proceso de cierre de los diques de cola Laguna Pampa I y II; ii) Se puso una planta de filtrados para evitar la contaminación; iii) Mediante una nota se entregó una adecuación final al Ministerio de Minería, a través de la cual hicieron a la autoridad competente los plazos y tiempos correspondientes para el cierre de los diques de cola Laguna Pampa I y II; y, iv) Se está procediendo al cierre etapa por etapa a los fines de llegar al nivel óptimo.

Mirian Garabito, en calidad de Amicus Curiae en representación de la Universidad Autónoma Tomas Frías, señaló que: a) A través de imágenes históricas se pudo evidenciar que la AOP por su crecimiento se encuentra a menos de 50 m del campo ferial, a 1000 m de la Centro Penitenciario Cantumarca de Potosí y 2000 m de “ENDE”; y, b) Por la extensión y altura de los diques de cola Laguna Pampa I y II se trasladan partículas de polvo a las comunidades vecinas.

Marvin Tapia Málaga, Perito y Docente de la Carrera de Ingeniería Ambiental de la Universidad Autónoma Tomas Frías de Potosí, manifestó que: 1) La vida útil de una presa debe ser realizada por profesionales especializados en ingeniería observando las regulaciones y las normativas vigentes al momento de obtener la Licencia Ambiental; 2) Los diques de cola Laguna Pampa I y II cuentan con un Plan de Cierre reformulado que debería concluir el 2017 y por la proximidad a los asentamientos poblacionales se debe asegurar la estabilidad física como química; 3) Es necesario tomar medidas importantes para el control de polvo o partículas, entre ellas el riego y compactado del material, la cobertura de arcilla y tierra vegetal para la implementación de especies vegetales en la superficie de la presa de colas y taludes para controlar la erosión del suelo y la generación de polvo, la tercera opción para supresión de polvo es la utilización de aspersores, nebulizadores o atomizadores para optimizar el agua y mantener la superficie húmeda; 4) Una presa de colas en etapa de abandono y cierre expone los residuos mineros metalúrgicos a las condiciones atmosféricas, estos residuos al perder humedad generan una mayor emisión de partículas suspendidas o polvo que requiere un control y monitoreo más frecuente peor aún si se continúan realizando actividades lo que incrementa el factor de emisión; y, 5) La exposición de estas particulares suspendidas con contenido de metales pesado pueden tener efectos negativos tanto en la salud de la población como en la calidad del aire.

En respuesta a las preguntas de los abogados de los accionantes, señaló que en los diques de cola Laguna Pampa I y II al parecer se siguen operando, debido al acumulo de gran cantidad de colas antes del cierre.

El equipo técnico de la Asociación ahora accionada, manifestó que: i) Se está efectuando un estrangulamiento de los diques de cola Laguna Pampa I y II con colas secas, este acopio se realiza para tener plataformas compactadas que irán creciendo paulatinamente, para posteriormente darle una morfología final; ii) La intención no es generar un vaso, al contrario, es acopiar material e ir empujando y después compactarlo; iii) Se está efectuando el proceso de cierre utilizando la parte operativa; iv) En el monitoreo de polvo se tiene dos puntos, uno de ellos donde se encuentran los trabajadores y el otro más al centro, y de acuerdo a los seis parámetros, el análisis se encuentra dentro de los límites permisibles; y, v) El Plan de Cierre no se lo efectúa de la noche a la mañana, sino es todo un proceso, ahora, para ganar tiempo ya no se está trabajando con colas de pulpa, sino, con colas infiltradas o secas a fin de garantizar la estabilidad de los diques de cola Laguna Pampa I y II.

En respuesta a las preguntas de los Vocales Constitucionales manifestaron que: a) Se descarga material de colas secas en el perímetro de los diques de cola Laguna Pampa I y II y luego se empuja con equipo y de esa manera se va avanzando y darle la capacidad al suelo para acceder con equipo, en este momento no se alcanzó las condiciones necesarias para hacer el cierre; b) La forestación es posterior al tratamiento de suelos inicial; c) Una vez que se termine de realizar una determinada área se debe efectuar un estudio de estabilidad y en base a ellos se puede ejecutar el cierre en el Dique de Cola Laguna Pampa I unos cuatro meses y en el II seis o siete meses; d) El rellenado con arcilla dependerá del tema de consolidación y los estudios de estabilidad y penetración; y, e) El cierre definitivo podría realizarse en un año, dependiendo del estudio de estabilidad, en ese momento están orientados a compactar y conformar la estructura con los respaldos de laboratorio.

I.2.4. Terceros intervinientes en la audiencia de inspección judicial

Roxana Cecilia Graz Iporre, representante de Control Social del Comité Cívico Potosinita señaló que: 1) Si bien la Asociación ahora accionada señala que los elementos pesados como el cadmio, plomo y arsénico que estarían debajo de los límites permisibles en su organismo; sin embargo, por muy pequeña cantidad que se trate, esta se irá acumulando y el futuro se podría contraer cáncer; 2) De acuerdo a la Cooperación Internacional del Japón (JICA), una empresa japonesa muy responsable, señaló que la comunidad de Cantumarca, tiene los mayores índices de metales pesados que las demás zonas de Potosí; y, 3) Se tiene que acelerar el cierre de los diques de cola Laguna Pampa I y II, porque los potosinos están cansados de vivir en lugares donde existe contaminación como consecuencia de los desechos de minerales.

Natalia Suzaño, ex autoridad de la comunidad de Cantumarca, manifestó que: i) De acuerdo a estudios efectuados durante los últimos quince años, los pobladores de la comunidad de Cantumarca murieron de cáncer por inhalar el polvo con desechos de minerales, lo que además, los convierte en irritables producto de la contaminación de plomo en su sangre; y, ii) Solicitó como originaria de Cantumarca, se les ayude a disminuir los niveles de contaminación para evitar enfermedades crónicas.

Gumercindo Fuertes Quispe, Corregidor Auxiliar de la Comunidad de San Antonio manifestó que: a) En la actualidad la comunidad San Antonio se encuentra preocupada; puesto que, los diques de cola Laguna Pampa I y II ganaron altura y desde zonas bajas se los ve como dos cerros; y, b) Se tuvo reuniones con la Asociación ahora accionada para efectuar el cierre y están incumpliendo con los compromisos.

I.2.5. Intervención de amicus curiae

Teresa Balderrama Paredes y Fernando Llanos Pinto, miembros de la Comisión Ambiental de la Universidad Autónoma Tomas Frías de Potosí, mediante informe presentado el 29 de junio de 2023, cursante de fs. 321 a 322 vta., manifestaron  que: 1) El Dique de Cola Laguna Pampa I fue construido el 2002 como parte de la mitigación ambiental financiado con recursos del Banco Mundial, siendo una solución temporal hasta la construcción del Dique de Cola de San Antonio; 2) La construcción del Dique de Cola Laguna Pampa II se efectuó el 2005, logrando su adecuación ambiental el 7 de noviembre de 2006, ambas lagunas se encuentran emplazadas en una área de 10 ha en la comunidad de Cantumarca; 3) Desde el 8 de mayo de 2008, la Asociación ahora accionada asumió la responsabilidad técnica de la operación de los referidos diques; 4) La vida útil de los referidos diques fue prolongado hasta el 30 de noviembre de 2006, de acuerdo al Plan de Cierre y Rehabilitación del Área; 5) Debido al incumplimiento, el 2011 la Asociación hoy accionada presentó un Plan de Cierre Reformulado en cuya oportunidad el cierre debió realizarse hasta noviembre de 2017; 6) A la fecha no existe acciones para el cierre de los diques de cola Laguna Pampa I y II, por el contrario la Asociación ahora accionada se encuentra depositando colas secas con el pretexto de cambiar la morfología, siendo una actividad no adecuada para el cierre; por lo que, los residuos mineros siguen generando contaminación ambiental; y, 7) El Plan de Cierre debe realizarse observando las especificaciones técnicas, no solo colas secas, sino material de cobertura inerte que no reaccione con las colas y así evitar la contaminación ambiental por la dispersión de partículas  suspendidas provenientes de los referidos diques que afectan el suelo, agua y aire y por ende la salud de la población circundante. 

Epifanio Mamani Alizares, Docente de la Carrera de Ingeniería Minera de la Universidad Autónoma Tomas Frías de Potosí, mediante informe presentado el 29 de junio de 2023, cursante de fs. 634 a 635, señaló que: i) Antes de iniciar el proyecto de los diques de cola Laguna Pampa I y II, se aprobó la Ficha Ambiental, el Estudio de Evaluación del Impacto Ambiental y la Declaratoria de Impacto Ambiental; y, ii) La Carrera de Ingeniería Minera, no es la instancia pertinente para emitir un criterio de contaminación ambiental producto de los diques de cola Laguna Pampa I y II, aspecto que deberá ser verificado a través de un estudio Técnico-Científico.

Holger Chirveches Salguero, Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad Autónoma Tomas Frías de Potosí, por nota UATF/FM/SD/189/2023 de 28 de junio, cursante a fs. 637, hizo conocer a Pedro Guido López Cortez, Rector de la referida Universidad, que no fue posible delegar, al no contar con Director del Instituto de Investigaciones, ni docente investigador; adjuntando al respecto un informe efectuado desde marzo de 2021 a octubre de 2022 en las localidades de San Antonio y La Palca, documento que no se lo considera para su análisis, debido a que el referido estudio se lo efectuó antes de la interposición de la presente acción popular y no está referido a la comunidad Cantumarca.

I.2.6. Acuerdo de partes

En audiencia de consideración de la acción popular los accionantes y la Asociación ahora accionada, acordaron: a) Otorgar el plazo de un año para que dicha Asociación proceda al cierre definitivo de los diques de cola Laguna Pampa I y II, incluye los trabajos ingenieriles, el recapamiento del terreno que se lo efectuará con arcilla y posteriormente se realizará la forestación y ahí no termina la responsabilidad de la Asociación ahora accionada; puesto que, pasado tres años, se procederá a efectuar una auditoria para garantizar que se cumplió el cierre y que no existan filtraciones, fugas, partículas de transporte; b) La Asociación hoy accionada deberá presentar un reporte mensual a la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, sobre los avances realizados; c) Se efectuará  un control de polvo con material que evite la suspensión de partículas; y, d) El tema de materiales se encuentra técnicamente definido en el Plan de Cierre.

I.2.7. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 042/2023 de 29 de junio, cursante de fs. 597 a 605, concedió en parte la tutela solicitada, en sus vertientes suspensiva y preventiva, disponiendo: 1) La otorgación de un año a la Asociación hoy accionada para el cierre definitivo de los diques de cola Laguna Pampa I y II, plazo que culmina el 29 de junio de 2024; y, 2) La Asociación ahora accionada eleve informes a dicha Sala Constitucional sobre el avance de la obra cada dos meses, así como el control de polvo y el material utilizado para ello; y deniega la tutela en su vertiente restitutoria, con base a los siguientes argumentos: i) De acuerdo a los elementos de prueba colectados se pudo evidenciar que los diques de cola Laguna Pampa I y II no fueron cerrados, existiendo actividad como es el depósito de colas secas, lo que ocasiona el esparcimiento de dicho material a través del viento está causando contaminación en la comunidad de Cantumarca como en la ciudad de Potosí; además, que en época de lluvias puede causar contaminación del agua y generar intoxicación en la salud de los pobladores por la presencia de plomo, plata, zinc, azufre, arsenio, sílice, hierro, cadmio, cianuro de sodio, axtatos y otros, incluso cáncer en la piel y órganos del ser humano, de acuerdo a lo referido por las autoridades de Cantumarca; y, ii) Si bien el Código Procesal Constitucional no refiere la conciliación dentro de un trámite de acción popular; sin embargo, en el marco del principio de informalismo se permitió que las partes puedan conversar y encontrar una solución como sucedió en este caso, la cual será ratificada en la parte dispositiva de la presente Resolución.  

En vía de aclaración Reyna Isabel Menacho Alá -accionante-, Concejal del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, a través de su abogado, solicitó a la Sala Constitucional que el año acordado es hasta el encapsulado para el tema de las medidas de cierre ambiental en su plenitud tomando en cuenta los riesgos de contaminación a la salubridad pública.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional aclaró que el control de polvo se lo efectuará a través del esparcimiento de material químico para evitar que el polvo contamine a la población de Cantumarca y de la ciudad de Potosí.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    De acuerdo a la Nota de 22 de septiembre 2006, dirigida al Director General de Medio Ambiente, el representante legal de la empresa constructora Royal S.R.L., hizo conocer que debido a que los diques de cola Laguna Pampa I y II se encuentran colmatados en un 90% su vida útil en función al volumen de almacenamiento se estima hasta el 30 de noviembre de 2006 (fs. 21 a 30).

II.2.    La Asociación de Ingenios Mineros Potosí -ahora accionada- presentó a consideración del Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión y Desarrollo Forestal y la Dirección General de Medio Ambiente y Cambios Climáticos, el documento denominado Actualización Licencia Ambiental Plan de Cierre Reformulado de “julio de 2013”, estableciendo en su anexo 5 el cronograma de ejecución y el plazo definitivo de cierre (fs. 77 a 106).

II.3.    Por Informe de Monitoreo Ambiental Anual gestión 2021-2022, dirigido al Ministerio de Minería y Metalúrgica; Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión y Desarrollo Forestal y la Dirección General de Medio Ambiente y Cambios Climático, la Asociación ahora accionada hizo conocer, que las colas secas resultantes del filtrado de colas del Proyecto San Antonio, son depositadas en los diques de cola Laguna Pampa I y II como parte de las actividades de cierre y rehabilitación de áreas establecidas en el Plan de Cierre Reformulado el 2013 (fs. 375 a 379).

II.4.    Cursa resultados de laboratorio en el área de inmunología del Laboratorio Integral “Niño Jesús” practicada el 11 de mayo de 2023 a comunarios de Cantumarca, se demuestra de las cuatro muestras tomadas, una de ellas presenta riesgo de alto de intoxicación por la exposición de plomo en la sangre y tres de riesgo bajo (fs. 182 a 185).

II.5.    Consta muestrario fotográfico y acta de la inspección realizada el 12 de mayo de 2023 en los diques de cola Laguna Pampa I y II, por la Autoridad Ambiental Nacional, la Jefatura de Medio Ambiente del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, los comunarios de Cantumarca y el representante de la Asociación ahora accionada, donde se observa el movimiento de maquinaria pesada, volquetas y camionetas en el Dique de Cola Laguna Pampa I, la generación de material particulado (polvo) por la circulación de volquetas y el viento en el área de la AOP y la disposición de colas secas en los diques de cola Laguna Pampa I y II (fs. 169 a 181).

II.6.    A través del INFORME TECNICO-INSPECCION AMBIENTAL SDMT/UGA 910/2023 de 23 de junio, dirigido a Carlos Cruz Ugarte, Secretario Departamental de la Madre Tierra del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, Iver Alderete Ortiz, Consultor de Línea, Técnico I Ingeniero Ambiental Atmosférico, hizo conocer, en el punto 8 de Conclusiones, que la AOP aún se encuentra en etapa de operación y cierre progresivo, realizando en la actualidad la disposición final de colas secas (residuos minero metalúrgicos); asimismo, que incumplió con el Plan de Cierre Actualizado aprobado por la Autoridad Ambiental Competente Nacional en el Anexo 5 que establecía su conclusión el 2017 (fs. 516 a 531).

II.7.    Mediante RA AACD 016/2023 de 23 de junio, emitida por Carlos Cruz Ugarte, Autoridad Ambiental Competente de la Secretaria Departamental de la Madre Tierra, se resolvió iniciar un proceso administrativo a la AOP Asociación de Ingenios Mineros Potosí, Proyecto diques de cola Laguna Pampa I y II, por haber incurrido en la infracción de Impacto Ambiental descrita por el art. 17.II incs. a), e) y f) del DS 28592 de 17 de enero de 2006 (fs. 532 a 538).

II.8.    Por Informe Pericial emitido por Marvin Tapia Málaga, Ingeniero de Medio Ambiente, señaló que: a) La vida útil de una presa o dique de colas depende de la capacidad de almacenamiento, tasa de producción de relaves, eficiencia de los sistemas de filtrado y relaves; b) La etapa de cierre y rehabilitación ambiental de una operación minera consiste en la implementación de medidas para restaurar y mitigar impactos ambientales generados durante la operación la que alcanzó su tiempo de vida o finalizó la operación por algún motivo, a través de los siguientes pasos, planificación del cierre; remoción de infraestructura; estabilización del terreno, cierre de depósitos de residuos; y, monitoreo y seguimiento; c) Los diques de cola Laguna Pampa I y II cuentan con un Plan de Cierre Reformulado para la gestión 2017, que por las condiciones actuales y la proximidad de asentamientos poblacionales debe ser llevado adelante de la mejor manera para asegurar la estabilidad física y química de los diques; d) Se puede evitar el transporte de partículas suspendidas a través del riego y la compactación, cobertura vegetal y uso de sistemas de supresión de polvo; y, e) La acumulación de residuos mineros metalúrgicos que no estén debidamente encapsulados genera riesgos a la calidad del aire y la salud pública (fs. 546 a 550).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los a accionantes denuncian la vulneración de los derechos al medio ambiente vinculado al componente aire, a la salubridad pública, a la madre tierra en su elemento aire y de las futuras generaciones vinculado al vivir bien; en razón a que la Asociación ahora accionada, al continuar con la operación en los diques de cola Laguna Pampa I y II a través del depósito de colas secas, actividad no contemplada en su Plan de Cierre y Rehabilitación del Área que debió concluir en noviembre de 2017, produce gran arrastre de material particulado con dirección a la comunidad de Cantumarca y la ciudad de Potosí, poniendo en grave riesgo de contaminación a la salud pública y la calidad del aire, debido a que dichas partículas contienen materiales contaminantes como zinc, plata, trazas de plomo, azufre, arsénico, sílice, hierro, cadmio, xantatos, cianuro de sodio y otros.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción popular y legitimación activa

El art. 135 de la CPE, instituye que: “La acción popular procederá contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen con violar derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por esta Constitución”.

Asimismo, el art. 68 del Código Procesal Constitucional (CPCo), prevé que: “La acción tiene por objeto garantizar los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, espacio, seguridad y salubridad pública, medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitución Política del Estado, cuando ellos por acto u omisión de las autoridades o de personas naturales o jurídicas son violados o amenazados”.

En ese contexto, la SCP 0176/2012 de 14 de mayo, citada a su vez por el AC 0252/2016-RCA de 5 de septiembre, señaló que: «“…la acción otorga protección a lo siguiente: 

a) Los derechos e intereses colectivos objeto de protección constitucional explícita por la acción popular son: el patrimonio, el espacio, la seguridad, la salubridad pública y el medio ambiente referidos expresamente por los arts. 135 de la CPE y 94 de la LTCP.

En este sentido, el concepto de derecho colectivo latu sensu incorpora e implica a los derechos colectivos propiamente tales y a los derechos difusos, así la SC 1018/2011-R de 22 de junio, sostuvo que: `Como se ha señalado la Constitución Política del Estado sostiene que la acción procede contra actos u omisiones que amenacen violar o violen derechos e intereses colectivos, sin hacer referencia a los intereses difusos; sin embargo dicha norma debe ser interpretada sistemáticamente y, en ese sentido, (…) a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris ‘Derechos Colectivos’…”

(…)

Respecto a la diferenciación entre derechos o intereses colectivos, difusos e individuales homogéneos, se tiene que:  

‘i)   Derechos o intereses colectivos en sentido estricto, correspondientes a un colectivo identificado o identificable como son por ejemplo las naciones y pueblos indígena originario campesinos (art. 30.II de la CPE), cuyos componentes están organizados y mantienen relaciones orgánicas entre sí.

ii)   Derechos o intereses difusos, que corresponden a una pluralidad de personas que no pueden determinarse, lo que puede suceder por ejemplo cuando la distribución de un medicamento dañado amenaza a todo potencial usuario. Asimismo, por la naturaleza de estas circunstancias no existe la posibilidad de concebir que la pluralidad de sujetos estén organizados mediante mecanismos de coordinación de voluntades y menos que tengan una relación orgánica entre sí; 

iii)  Derechos o intereses individuales homogéneos -que en el marco de la SC 1018/2011-R de 22 de junio, se denominan intereses de grupo-, corresponden a un conjunto de personas que accidentalmente se encuentran en una misma situación cuyos componentes individualmente cuentan con derechos subjetivos por un ‘origen común’ siendo sus acciones procesales divisibles, pero que en virtud al principio de economía procesal se pueden tratar de forma colectiva, aspecto que sucede por ejemplo cuando un producto defectuoso provocó daños en la salud de varios individuos, en dichos casos los afectados buscarán el resarcimiento, pero para no iniciar sucesivas demandas civiles en detrimento a la administración de justicia pueden resolverse en una misma sentencia.

En ese sentido, se puede colegir que los derechos o intereses colectivos en sentido estricto y los derechos o intereses difusos que en esencia son transindividuales e indivisibles y necesariamente requieren una solución unitaria y uniforme, son tutelables por la acción popular, mientras que los derechos o intereses individuales homogéneos al tratarse de derechos subjetivos donde se busca el resarcimiento no se tutelan a través de la acción popular, puesto que en el derecho comparado se protegen por las acciones de grupo (Colombia) donde la sentencia determinará diferentes grados de afectación y de reparación económica’.

b)  Otros derechos de similar naturaleza; es decir, de carácter colectivo o difuso -diferentes a los explícitamente enunciados- contenidos en normas que integren en bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE) o incluso en normas legales de características similares a los referidos e indispensables para el vivir bien, en su carácter colectivo, lo que concuerda con el concepto de progresividad que rige a los derechos, como sucede con el derecho al agua, que se constituye en un derecho autónomo y con eficacia directa que en su dimensión colectiva como derecho difuso y colectivo, encuentra protección por la acción popular.

c)   Otros derechos incluso subjetivos por estar relacionados o vinculados con los derechos expresamente referidos por el art. 135 de la CPE o con los implícitos referidos por la cláusula abierta contenida en la misma norma constitucional en virtud al principio de interrelación de los derechos fundamentales contenido en el art. 13.I de la CPE, que instrumentalicen o hagan efectivos a los mismos.

Dicho razonamiento encuentra mayor sentido si se considera el principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos previstos en el art. 13.I de la CPE y la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, que reafirma que todos los derechos son indivisibles, interrelacionados e interdependientes, que no se constituyen en estancos separados los unos de otros sino necesarios en su globalidad para alcanzar un bienestar común y el vivir bien, esto implica que la restricción al núcleo esencial de un derecho pueda afectar negativamente a los demás.

Ello mismo provoca reconocer el fenómeno de la conexidad, así si bien el legislador constituyente, diferenció la acción de amparo constitucional para la tutela de derechos subjetivos y la acción popular para la protección de los derechos e intereses colectivos, es posible que una misma causa, afecte tanto a derechos subjetivos como a derechos colectivos; de forma que, la tutela del derecho subjetivo mediante el amparo constitucional eventualmente e indirectamente puede alcanzar a la tutela del derecho colectivo y la tutela que otorga la acción popular puede incluir a derechos subjetivos» (las negrillas son agregadas).

III.2. Sobre las comunidades campesinas

La SCP 0077/2020-S3 de 16 de marzo señaló que: “Entre los derechos de tercera generación se encuentra el derecho a un medio ambiente sano, reconocido constitucionalmente en el art. 33 de la CPE, al señalar que: ‘Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente’; siendo una de las competencias que ejercerá de forma concurrente el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas: ‘Preservar, conservar y contribuir a la protección del medio ambiente y fauna silvestre manteniendo el equilibrio ecológico y el control de la contaminación ambiental’; por su parte, el art. 342 de la Norma Fundamental, prevé que ‘Es deber del Estado y de la población conservar, proteger y aprovechar de manera sustentable los recursos naturales y la biodiversidad, así como mantener el equilibrio del medio ambiente’; señalando igualmente el art. 347, que ‘I. El Estado y la sociedad promoverán la mitigación de los efectos nocivos al medio ambiente, y de los pasivos ambientales que afectan al país. Se declara la responsabilidad por los daños ambientales históricos y la imprescriptibilidad de los delitos ambientales. II. Quienes realicen actividades de impacto sobre el medio ambiente deberán, en todas las etapas de la producción, evitar, minimizar, mitigar, remediar, reparar y resarcir los daños que se ocasionen al medio ambiente y a la salud de las personas, y establecerán las medidas de seguridad necesarias para neutralizar los efectos posibles de los pasivos ambientales’.

Preceptos constitucionales que reconocen a toda la población el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así los derechos colectivos o de los pueblos, catalogados dentro de la división de derechos de tercera generación están aquellos que se encuentran dentro de la relación del hombre con su hábitat; en ese sentido, los derechos colectivos corresponden a un colectivo identificable entre los que se hallan las naciones y pueblos indígena originario campesino, así como las comunidades campesinas, siendo estas últimas, titulares de derechos colectivos propiamente dichos, así lo señaló, la SCP 0176/2012 de 5 de mayo.

Sobre este tema, el autor Alan Elliott Vargas Lima, en su artículo ‘El Derecho al Medio ambiente en la nueva Constitución Política’, describió que ‘Estos derechos humanos de tercera generación se basan en la premisa de conceder o aceptar que todos los pueblos del mundo deben tener las condiciones mínimas para su desarrollo, lo que significa que el sujeto de estos derechos, más que el individuo mismo, es la colectividad, el pueblo y la humanidad entera.

(…)

Entre los derechos humanos colectivos o de los pueblos, con carácter enunciativo y no limitativo, se pueden nombrar el derecho a un medio ambiente sano, a un orden ecológico equilibrado, a la identidad cultural, al uso y el respeto de la lengua materna o de origen, a la libre determinación de los pueblos, a la paz, al desarrollo humano sostenible y sustentable, al acceso a la propiedad de la tierra y al espacio público, entre muchos otros’.

En ese contexto, el 21 de diciembre de 2010, entró en vigencia la Ley de Derechos de la Madre Tierra, norma que estableció entre otros, los principios de Bien Colectivo, de armonía y la interculturalidad, señalando respecto a este último, que el ejercicio de los derechos de la Madre Tierra requiere del reconocimiento, recuperación, respeto, protección, y dialogo de la diversidad de sentires, valores, saberes, conocimientos, prácticas, habilidades, trascendencias, transformaciones, ciencias, tecnologías y normas, de todas las culturas del mundo que buscan un convivir en armonía con la naturaleza; considerando a la Madre Tierra como sagrada desde las cosmovisiones de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

De la misma manera, el art. 4 de la ya referida norma, en cuanto al sistema de vida, identificó a ésta como comunidades complejas y dinámicas de plantas, animales, micro organismos y otros seres, y su entorno, donde interactúan comunidades humanas y el resto de la naturaleza como una unidad funcional, bajo la influencia de factores climáticos, fisiográficos y geológicos, así como de las prácticas productivas, y la diversidad cultural de las bolivianas y los bolivianos, y las cosmovisiones de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, las comunidades interculturales y afrobolivianas; y con relación al ejercicio de los derechos de la Madre Tierra, describió que todas las bolivianas y bolivianos, al formar parte de la comunidad de seres que componen ésta, ejercen los derechos descritos en dicha ley de manera compatible con sus derechos individuales y colectivos; encontrándose entre los derechos de la Madre Tierra, el de vivir libre de contaminación, de cualquiera de sus componentes, así como de residuos tóxicos y radioactivos generados por las actividades humanas; en síntesis, el referido autor, indicó que: ‘En el ámbito estrictamente jurídico, debe considerarse que para efectos de la protección y tutela de sus derechos, la Madre Tierra adopta el carácter de sujeto colectivo de interés público, por lo que ella y todos sus componentes, incluidas las comunidades humanas, son titulares de todos los derechos inherentes reconocidos en la misma ley. Así, la aplicación de los derechos de la Madre Tierra debe tomar en cuenta las especificidades y particularidades de sus diversos componentes. Además, los derechos establecidos en el texto no limitan la existencia de otros derechos inherentes a la Madre Tierra, según su naturaleza.

En definitiva, todas las bolivianas y bolivianos que formamos parte de la comunidad de seres que componen la Madre Tierra podemos ejercer los derechos establecidos en la mencionada ley, de forma compatible con nuestros derechos individuales y colectivos, teniendo presente que el ejercicio de los derechos individuales está limitado por el ejercicio de los derechos colectivos en los sistemas de vida de la Madre Tierra. Por ello, cualquier conflicto entre derechos debe resolverse de manera que no se afecte irreversiblemente la funcionalidad de los sistemas de vida, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6 de la citada leyʼ.

Conforme a lo referido, las comunidades campesinas también pueden manifestar en el ejercicio de sus derechos colectivos, la preservación de un medio ambiente saludable, libre de contaminación, sano e equilibrado, existiendo por su cosmovisión un relacionamiento directo con los derechos de la Madre Tierra y su sustentabilidad, dado que no se puede imaginar pueblos indígenas y comunidades campesinas separadas del medio ambiente, puesto que éstos se rigen por tradiciones y costumbres compatibles y en armonía con la tierra, el agua y el aire, constituyendo una relación intrínseca entre ellos sin poder concebirlos de manera separada” (las negrillas son agregadas).

III.3. El derecho al medio ambiente

La SC 1974/2011-R de 7 de diciembre, con relación a este derecho, indicó que: “El medio ambiente está compuesto por `una pluralidad de elementos que son reconocibles en su individualidad como el agua, los animales, las plantas y los seres humanos, en su elementos heterogéneo, algunos tienen vida como los animales y otros sólo tienen existencia, como las montañas y la tierra, son naturales y artificiales como los construidos por el hombre, como un edificio, u otros ideales como la ‘la belleza de un panorama; elementos que se encuentran integrados y se relacionan según pautas de coexistencia’.

La Constitución Política del Estado, en su art. 33, ha previsto que: ‘Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente’.

El derecho al medio ambiente es el derecho de interés colectivo, donde la sociedad es la beneficiaria, donde ‘no sólo es necesario el mantenimiento de los requisitos ambientales, imprescindibles para la conservación del sistema ecológico en el cual está inserto el ser humano, sino que deviene fundamentalmente la obtención de una cierta calidad de vida (…). La calidad de vida definida como ‘el conjunto de condiciones espirituales, éticas y materiales en que se desenvuelve una comunidad, en un espacio y en un tiempo dados, condiciones que hacen posible para cada uno de sus integrantes una existencia sana, feliz, trascendente, solidaria y libre en oportunidad creciente’.

Es el derecho de gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades actuales sin que ello comprometa a las generaciones futuras, como las actuales debiendo preservarlo; constituyendo deber de todos los bolivianos y bolivianas proteger y defender un medio ambiente adecuado para el desarrollo de los seres (art. 108 de la CPE)’” (las negrillas son agregadas).

III.4. Sobre el derecho a la salud

La SCP 0251/2012 de 29 de mayo, citando la SC 0026/2003-R de 8 de enero, señaló que: «“es el derecho en virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida. Entendimiento que en el actual orden constitucional encuentra mayor eficacia puesto que la salud es un valor y fin del Estado Plurinacional, un valor en cuanto el bienestar común, respetando o resguardando la salud, conlleva al vivir bien, como previene el art. 8.II de la CPE; pero también es un fin del Estado, tal cual lo establece el art. 9.5 de la referida norma suprema, al señalar que son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley ʽGarantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud y el trabajo'"» (el resaltado es nuestro).

III.5. En cuanto al derecho a la salubridad pública

La SCP 1560/2014 de 1 de agosto, estableció que: “A partir del paradigma del ʽVivir Bien׳ (art. 8 de la CPE), el derecho a la salubridad pública supone el derecho de todos los habitantes de una comunidad a pedir y recibir por parte del Estado las siguientes prestaciones básicas y necesarias mínimas, que conlleven una vida saludable, como son, entre otras: 1) La garantía de acceso a los servicios de salud (art. 18 de la CPE); 2) Condiciones saludables y seguras de todo espacio público o privado en el que los habitantes desarrollan su vida cotidiana, ya sea trabajo (arts. 46 de la CPE), educación (arts. 88 y 89 de la CPE ), recreación (art. 104 y ss. de la CPE), servicios y consumo (art. 75 de la CPE); 3) Condiciones de salubridad en el hábitat, es decir, del medio en el que vive, (art. 19 de la CPE) y la prohibición de contaminación ambiental hídrica, atmosférica, acústica, etcétera; 4) Saneamiento básico, que incluye el acceso a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario (art. 20 de la CPE); 5) Vivienda adecuada (art. 19 de la CPE); 6) Alimentación sana (art. 16 de la CPE); y, 7) Centros penitenciarios con ambiente adecuado para personas privadas de libertad (art. 74 de la CPE); entre otros.

Del contenido mínimo del derecho a la salubridad pública, es posible concluir que este derecho es protegido a través de la acción a partir del respeto, protección y promoción de otros derechos individuales o colectivos que son interdependientes e indivisibles a éste (art. 13.I de la CPE), que tiendan a potenciar a las personas para que alcancen el más alto nivel posible de vida saludable, que incluye bienestar físico, mental y social, propiciando `condiciones de salubridad`. Este derecho supone las condiciones básicas de prestaciones destinadas a proteger y a restaurar la salud de la persona y de la colectividad en busca de mejorar la calidad de vida de las personas.

Al respecto la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia T-366/93 de 3 de septiembre de 1993, establece que la salubridad pública significa el acto de ser de la salud; es decir, el acto por medio del cual el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones. No se trata de una manifestación potencial, sino de una actual. Ahora bien, al ser la salubridad pública una noción que implica la realización total de la salud, supone la presencia previa de salud individual. En consecuencia, resulta aplicable el principio de que la lesión de la parte afecta a la del todo; asimismo, la lesión del todo (salubridad) es necesariamente la lesión de la parte (salud individual).

En efecto, nótese que el derecho a la salud en el marco de los derechos humanos es el derecho a los cuidados de salud, así como a beneficiarse de condiciones de salubridad, lo que significa implícitamente que la salud del individuo es inseparable del medio humano en el cual vive. Por lo que es obligación del gobierno no solo asegurar la salubridad pública, sino también brindar las instalaciones y los bienes necesarios para el disfrute del más alto nivel posible de salud” (las negrillas son nuestras).

III.6. Análisis del caso

Los a accionantes denuncian la vulneración de los derechos al medio ambiente vinculado al componente aire, a la salubridad pública, a la madre tierra en su elemento aire y de las futuras generaciones vinculado al vivir bien; en razón a que la Asociación ahora accionada, al continuar con la operación en los diques de cola Laguna Pampa I y II a través del depósito de colas secas, actividad no contemplada en su Plan de Cierre y Rehabilitación del Área que debió concluir en noviembre de 2017, produce gran arrastre de material particulado con dirección a la comunidad de Cantumarca y la ciudad de Potosí, poniendo en grave riesgo de contaminación a la salud pública y la calidad del aire, debido a que dichas partículas contienen materiales contaminantes como zinc, plata, trazas de plomo, azufre, arsénico, sílice, hierro, cadmio, xantatos, cianuro de sodio y otros.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes, se tiene que, de acuerdo a la Nota de 22 de septiembre 2006, dirigida al Director General de Medio Ambiente, el representante legal de la empresa constructora Royal S.R.L., hizo conocer que debido a que los diques de cola Laguna Pampa I y II se encuentran colmatados en un 90% su vida útil en función al volumen de almacenamiento se estima hasta el 30 de noviembre de 2006 (Conclusión II.1.). De forma posterior la Asociación ahora accionada presentó a consideración del Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión y Desarrollo Forestal y la Dirección General de Medio Ambiente y Cambios Climáticos, el documento denominado Actualización Licencia Ambiental Plan de Cierre Reformulado de “julio de 2013”, estableciendo en su anexo 5 el cronograma de ejecución y el plazo definitivo de cierre (Conclusión II.2.). Por Informe de Monitoreo Ambiental Anual gestión 2021-2022, dirigido al Ministerio de Minería y Metalúrgica; Viceministerio de Medio Ambiente, Biodiversidad, Cambios Climáticos y de Gestión y Desarrollo Forestal y la Dirección General de Medio Ambiente y Cambios Climático, la Asociación ahora accionada hizo conocer, que las colas secas resultantes del filtrado de colas del Proyecto San Antonio, son depositadas en los diques de cola Laguna Pampa I y II como parte de las actividades de cierre y rehabilitación de áreas establecidas en el Plan de Cierre Reformulado el 2013 (Conclusión II.3.). De acuerdo al contenido de los resultados de laboratorio en el área de inmunología del Laboratorio Integral “Niño Jesús” practicada el 11 de mayo de 2023 a comunarios de Cantumarca, se demuestra que, de las cuatro muestras, una de ellas presenta riesgo alto de intoxicación por la exposición de plomo en la sangre y tres riesgos bajo (Conclusión II.4.).

Consta muestrario fotográfico y acta de la inspección realizada el 12 de mayo de 2023 en los diques de cola Laguna Pampa I y II, por la Autoridad Ambiental Nacional, la Jefatura de Medio Ambiente del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, los comunarios de Cantumarca y el representante de la Asociación ahora accionada, donde se observa el movimiento de maquinaria pesada, volquetas y camionetas en el Dique de Cola Laguna Pampa I, la generación de material particulado (polvo) por la circulación de volquetas y el viento en el área de la AOP y la disposición de colas secas en los diques de cola Laguna Pampa I y II (Conclusión II.5.). A través del INFORME TECNICO-INSPECCION AMBIENTAL SDMT/UGA 910/2023, dirigido a Carlos Cruz Ugarte, Secretario Departamental de la Madre Tierra del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, Iver Alderete Ortiz, Consultor de Línea, Técnico I Ingeniero Ambiental Atmosférico, hizo conocer, en el punto 8 de Conclusiones, que la AOP aún se encuentra en etapa de operación y cierre progresivo, realizando en la actualidad la disposición final de colas secas (residuos minero metalúrgicos); asimismo, que incumplió con el Plan de Cierre Actualizado aprobado por la Autoridad Ambiental Competente Nacional en el Anexo 5 que establecía su conclusión el 2017 (Conclusión II.6.).

Mediante RA AACD 016/2023, emitida por Carlos Cruz Ugarte, Autoridad Ambiental Competente de la Secretaria Departamental de la Madre Tierra, se resolvió iniciar un proceso administrativo a la AOP Asociación de Ingenios Mineros Potosí, Proyecto diques de cola Laguna Pampa I y II, por haber incurrido en la infracción de Impacto Ambiental descrita en el art. 17.II incs. a), e) y f) del DS 28592 (Conclusión II.7.).Finalmente, por Informe Pericial emitido por Marvin Tapia Málaga, Ingeniero de Medio Ambiente, señaló que: 1) La vida útil de una presa o dique de colas depende de la capacidad de almacenamiento, tasa de producción de relaves, eficiencia de los sistemas de filtrado y relaves; 2) La etapa de cierre y rehabilitación ambiental de una operación minera consiste en la implementación de medidas para restaurar y mitigar impactos ambientales generados durante la operación la que alcanzó su tiempo de vida o finalizó la operación por algún motivo, a través de los siguientes pasos, planificación del cierre; remoción de infraestructura; estabilización del terreno, cierre de depósitos de residuos; y, monitoreo y seguimiento; 3) Los diques de cola Laguna Pampa I y II cuentan con un Plan de Cierre Reformulado para la gestión 2017, que por las condiciones actuales y la proximidad de asentamientos poblacionales debe ser llevado adelante de la mejor manera para asegurar la estabilidad física y química de los diques; 4) Se puede evitar el transporte de partículas suspendidas a través del riego y la compactación, cobertura vegetal y uso de sistemas de supresión de polvo; y, 5) La acumulación de residuos mineros metalúrgicos que no estén debidamente encapsulados genera riesgos a la calidad del aire y la salud pública (Conclusión II.8.).

En ese contexto, corresponde precisar que conforme a la jurisprudencia citada en los Fundamentos Jurídicos III.1., III.2., III.3., III.4 y III.5. de este fallo constitucional, los derechos e intereses colectivos objeto de protección constitucional explícita por la acción popular son el patrimonio, el espacio, la seguridad, la salubridad pública y el medio ambiente; estos derechos colectivos corresponden a un colectivo identificable entre los que se hallan las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos (NPIOC), así como las comunidades campesinas, encontrándose entre los derechos de la Madre Tierra, el de vivir libre de contaminación, de cualquiera de sus componentes, así como de residuos tóxicos y radioactivos generados por las actividades humanas, y que vivan en un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, con el fin de permitir a los individuos y colectividades de las presentes y futuras generaciones; además, de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal y permanente, así como en condiciones de salubridad en el hábitat en el que vive.

En ese sentido, en el caso en análisis, resulta incuestionable el impacto negativo en el medio ambiente en sus componentes agua, aire y suelo, a la salubridad pública y al derecho de las futuras generaciones, provocado por la Asociación ahora accionada, porque a pesar de que en el proyecto de diques de cola Laguna Pampa I y II efectuó una actualización de su Licencia Ambiental el 2013, estableciendo en su Plan de Cierre contenido en el Anexo 5 un cronograma de cierre y restauración progresiva de los componentes referidos a los taludes, áreas de embalse y aledañas, la cual iniciaba el 2013 y concluía el 2017; sin embargo, de acuerdo a las inspecciones realizadas especialmente el 12 de mayo de 2023, se evidenció la realización de operaciones normales en la Planta de Filtrado de Colas, a los fines de obtener colas secas los cuales son depositadas en los vasos de los diques de cola Laguna Pampa I y II, incumpliendo el Plan de Cierre aprobado por la Autoridad Ambiental Competente Nacional, sino también la ampliación de la vida útil de los sitios de acumulación de residuos mineros metalúrgicas.

Si bien el representante de Asociación hoy accionada señala que la finalidad de disponer colas secas en los diques de cola Laguna Pampa I y II es con el propósito de conformar una geometría adecuada para el cierre definitivo y que en el caso Dique de Cola Laguna Pampa I, la disposición final de colas secas es efectuada por el método de estrangulamiento del vaso del dique a los fines de su cierre progresivo, debido a que el vaso del Dique aún se encuentra con alto contenido de humedad por las colas de pulpa (húmedas) y de seguir con ese método el cierre tardaría más tiempo y se constituiría en un cierre inestable que no permitiría el cierre definitivo; sin embargo, la AOP Asociación de Ingenios Mineros Potosí al no contar con Licencia Ambiental para la Planta de Filtrado de Colas no está observando las medidas de prevención para mitigar o reducir el material particulado o polvo generado principalmente en las áreas de circulación y accesos a los diques de cola Laguna Pampa I y II por el depósito de colas secas, con el objeto de evitar mayores impactos negativos y nocivos en cuanto al medio ambiente vinculado al componente aire y a la salubridad pública.

En ese contexto, corresponde a través de la presente acción de tutela proteger el ejercicio de los derechos señalados en su dimensión colectiva más aún si se trata de una comunidad campesina a través del uso de los recursos naturales, se proveen sus medios de subsistencia, no pudiendo quebrantarse ese equilibrio ecológico a través de prácticas que no cuentan con ningún respaldo técnico y jurídico; asimismo, la protección del derecho al medio ambiente que en su ejercicio permite al ser humano desarrollarse en equilibrio como persona, en la cual se puedan satisfacer la necesidades cotidianas sin que se comprometa de manera negativa su libre desarrollo por causas provocadas por situaciones externas en su entorno y precautelando en todo momento el vivir bien, no solo de las generaciones que se encuentran habitando ese lugar sino a las venideras por el impacto negativo que pueda tener en el medio ambiente, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a la salud que es considerado como un valor y fin del Estado, que busca un bienestar común, el cual también se vería afectado por la continuidad de operación de los diques de cola Laguna Pampa I y II denotándose negligencia y falta de gestión, que son factores determinantes de la problemática ambiental, lo cual lleva a tomar medidas para evitar la posibilidad de daños ambientales graves o irreversibles, para prevenir la contaminación de cualquier parte del medio ambiente y no permitir la acumulación de sustancias tóxicas u otras sustancias peligrosas, como viene ocurriendo con los comunarios de Cantumarca a quienes a través de un laboratorio de sangre se les detectó riesgo alto y bajo de intoxicación por la exposición de plomo en la sangre, lo que se agrava al no contar la entidad demandada con la Licencia Ambiental para el manejo de la colas secas, aspecto que incide negativamente en el medio ambiente en su componente aire y por ende impide el ejercicio de gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades actuales y de las generaciones futuras; constituyendo deber de todos los bolivianos y bolivianas proteger y defender un medio ambiente adecuado para el desarrollo de los seres.

Aspectos que de la misma manera inciden en la salubridad pública; puesto que, de acuerdo al informe técnico pericial y los elementos probatorios adjuntos a la presente acción tutelar, la acumulación de residuos mineros metalúrgicos que no estén debidamente encapsulados genera riesgos a la calidad del aire y la salud pública, debido a que dichas particular contienen materiales contaminantes como zinc, plata, trazas de plomo, azufre, arsénico, sílice, hierro, cadmio, xantatos, cianuro de sodio y otros, lo que provoca un deterioro en las condiciones de salubridad en el hábitat y en el medio en el que viven los accionantes.

Consiguientemente, la situación planteada se encuentra dentro de las previsiones y alcances de la acción popular, ya que la inobservancia de disposiciones legales encaminadas a prevenir impactos ambientales negativos en la zona, dieron lugar a la contaminación del aire, el agua y el suelo, privando a las personas que viven en ese lugar de un medio ambiente sano, saludable y equilibrado, debiendo concederse la tutela solicitada.

Otras consideraciones

         Si bien quedan excluidas del procedimiento constitucional en las acciones de defensa de derechos y garantías todas las formas de arreglo entre las partes; sin embargo, en el caso concreto se da por válido el arreglo arribado entre partes al tratarse de un reconocimiento expreso de la vulneración de los derechos alegados y una concesión de restitución de los mismos por parte de la entidad accionada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la acción popular, obró de manera parcialmente incorrecta.

CORRESPONDE A LA SCP 1064/2023-S3 (viene de la pág. 28).

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 042/2023 de 29 de junio, cursante de fs. 597 a 605, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; y, en consecuencia, CONCEDER en todo la tutela solicitada, en los mismos alcances dispositivos asumidos por la Sala Constitucional y conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA